Lösungsvorschlag

Sammy im Saarheimer See

Stand der Bearbeitung: 19. Januar 2010

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Siehe hierzu auch die Fallbearbeitung von Guldi, VBlBW 1997, 278 (Fall) und 316 (Lösung). Zur zivilrechtlichen Seite des Falles siehe Bröcker/Cosack, JuS 1994, 1036 ff.

 

Rathgeber wird sich zunächst fragen müssen, was Escher überhaupt will: Erkennbar sieht sich Escher sowohl durch die Aufforderung der Polizisten, den Kaiman aus dem See zu holen, in seinen Rechten beeinträchtigt als auch durch den Kostenbescheid selbst. Rathgeber wird also untersuchen müssen, welche Rechtsbehelfe gegen diese Maßnahmen jeweils in Betracht kommen.

Erster Teil: Rechtsbehelfe gegen die Aufforderung, den Kaiman einzufangen

Die Aufforderung, den Kaiman einzufangen, stellt unproblematisch einen (mündlichen) Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG dar. Um gegen diese Maßnahme vorzugehen, erscheint insoweit zunächst die Erhebung eines Widerspruchs nach § 69 VwGO als geeigneter Rechtsbehelf. Dieser Rechtsbehelf hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Der Widerspruch ist zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 68 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs siehe diesen Hinweis.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO

Die Zulässigkeit des Widerspruchs hängt zunächst davon ab, ob im Klageverfahren eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO vorläge, weil nur in diesem Fall die §§ 68 ff. VwGO Anwendung fänden, da die Regelungen über das Widerspruchsverfahren an die Regelungen über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs anknüpfen (Hufen, § 6 Rn. 2). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO liegt vor, weil die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts sind und damit dem öffentlichen Recht zugehören.

II. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Der Rechtsbehelf des Widerspruchs wird nach § 68 VwGO enumerativ nur dann gewährt, wenn im Anschluss an das Vorverfahren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben wäre. Da es sich bei der Aufforderung, den Kaiman aus dem See zu holen, - wie bereits erwähnt - um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen  der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15), könnte im Klageverfahren eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft sein. Dies wäre jedoch ausgeschlossen, wenn sich der Verwaltungsakt bereits i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt hätte. Inwieweit bei Erledigung eines Verwaltungsakts ein hiergegen gerichteter Widerspruch noch zulässig ist, ist im Einzelnen umstritten (siehe hierzu: Hufen, § 6 Rn. 13;  Jäde, Rn. 129, Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 362 jeweils m.w.N.). Insbesondere die Rechtsprechung hält den Widerspruch gegen einen erledigten Verwaltungsakt für unzulässig (BVerwGE 26, 161, 165; BVerwGE 56, 24, 26; BVerwGE 81, 226, 229).

Dies bedarf hier jedoch keiner näheren Untersuchung, wenn im vorliegenden Fall keine Erledigung eingetreten ist. Ein Verwaltungsakt ist i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt, wenn er keine Regelungswirkung mehr entfaltet (vgl. § 43 Abs. 2 SVwVfG). Hier ist der Verwaltungsakt mit der Entfernung des Kaimans aus dem See bereits vollzogen worden. Escher kann also dieser Aufforderung gar nicht mehr nachkommen und muss es auch nicht mehr. Damit hat sich sein (primärer) Regelungsgehalt erschöpft. Insoweit könnte also Erledigung eingetreten sein.

Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Polizei hier Kosten für die Durchsetzung der Verfügung im Wege der Verwaltungsvollstreckung geltend gemacht hat. Die Rechtmäßigkeit dieses Kostenbescheides hängt von dem Bestand der Grundverfügung, hier der Aufforderung, den Kaiman aus dem See zu holen, ab (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 227). Wird die Grundverfügung also aufgehoben, wird hiermit dem Kostenbescheid die rechtliche Grundlage entzogen. Wird die Grundverfügung bestandskräftig, kann umgekehrt auch gegenüber dem Kostenbescheid nicht mehr geltend gemacht werden, dass die Verfügung, für die Kosten erhoben wurden, rechtswidrig war. Gerade dieser rechtliche Zusammenhang zwischen Kostenbescheide und Grundverfügung bedeutet, dass dieser auch weiterhin trotz ihres Vollzuges noch Regelungswirkung zukommt (so jetzt auch BVerwG, 7 C 5.08 v. 25. 9.2 008, Abs. 12 f. = NVwZ 2009, 122; ferner: OVG Münster NWVBl. 1997, 218, 219; vgl. auch VGH Mannheim VBlBW 1996, 302; VGH Mannheim, 10 S 2350/07 v. 8.1.2008, Abs. 32 = VBlBW 2008, 305; OVG Schleswig NordÖR 2006, 204, 205 f.).

Anmerkung: Teilweise wurde auch dann, wenn der Bescheid noch causa für einen Kostenbescheid bildet, Erledigung angenommen, weil der Umstand, dass der Bestand des Bescheides Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Kostenentscheidung sei, nicht Teil seiner Regelung sei (so etwa [noch] VGH Mannheim NVwZ 1989, 163; OVG Schleswig NJW 1993, 2004; ebenso heute noch Enders, NVwZ 2009, 958, 960 f.; ). Dann wäre näher auf den Streit über die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs einzugehen. Hält man ihn für nicht statthaft, wäre zu fragen, inwieweit hier eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog in Betracht käme (siehe zu einer solchen Konstellation den Nächtliche-Schlagfertigkeit-Fall), jedoch wäre eine solche Klage wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig: Weder besteht eine Wiederholungsgefahr noch ein Rehabilitationsinteresse. Auch das Interesse, nicht mit den Kosten der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides belastet zu werden, vermag ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse dann nicht zu begründen: Ist die Grundverfügung erledigt, kann sie nicht bestandskräftig werden, so dass deren Rechtmäßigkeit inzident im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid geprüft werden kann (siehe hierzu VGH Mannheim NVwZ 1985, 202, 205). Siehe zu diesem Problem auch U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 40 f.
S. ferner Labrenz, NVwZ 2010, 22 f.: Wer keine Erledigung des Grundverwaltungsakts annehme, müsse wegen Art. 19 Abs. 4 GG annehmen, dass die Rechtsbehelfsfristen nur bei einer Rechtsbehelfsbelehrung eingriffen, die den Betroffenen darauf hinweist, dass er den Grundverwaltungsakt auch nach seinem Vollzug noch gesondert angreifen muss.

III. Widerspruchsbefugnis

Nach § 70 Abs. 1 VwGO darf nur der Beschwerte Widerspruch erheben. Beschwert ist derjenige, der nach § 42 Abs. 2 VwGO gegen den Bescheid klagebefugt wäre. Escher wäre hier klagebefugt, da die Aufforderung, den Kaiman aus dem See zu holen, einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt darstellt, so dass bei seiner Rechtswidrigkeit zumindest eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht kommt.

Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.

IV. Widerspruchsfrist

Die Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 VwGO ist noch nicht abgelaufen, da dem mündlichen Verwaltungsakt (natürlich) keine schriftliche Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt worden ist, so dass die Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr beträgt.

V. Rechtsschutzbedürfnis oder Widerspruchsinteresse

Escher könnte das Widerspruchsinteresse fehlen, wenn es einen leichteren Weg zum Erfolg gäbe (vgl. Hufen, § 6 Rn. 38). Insoweit könnte überlegt werden, ob es nicht einfacher für Escher wäre, wenn er ausschließlich den Kostenbescheid angreift, da er letztlich nur durch die Geltendmachung der Kosten beschwert wird. Dies würde aber voraussetzen, dass bei der Frage der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides inzident die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung geprüft werden könnte. Dies wäre jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Grundverfügung bestandskräftig geworden wäre. Das Widerspruchsinteresse Eschers besteht also darin, dass er außer durch Erhebung des Widerspruchs gegen die Grundverfügung nicht klären kann, ob die Kosten für die Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes erhoben wurden (OVG Münster NWVBl. 1997, 218, 219).

Anmerkung: Anders wäre es nur, wenn man annimmt, dass die Grundverfügung schon mit ihrem Vollzug erledigt wäre. Siehe hierzu VGH Mannheim NVwZ 1989, 163; vgl. hierzu oben Erster Teil A II.

VI. Ergebnis zu A

Nach alledem wäre ein gegen die Aufforderung, den Kaiman aus dem See zu holen, gerichteter Widerspruch also zulässig. Zuständig zur Entscheidung über den Widerspruch wäre nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 AGVwGO das Ministerium für Inneres und Sport, weil sich die Zuständigkeit der Landespolizeidirektion nach der aufgrund § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Inneres und Sport auf das Gebiet des Saarlandes erstreckt und sie dem Ministerium für Inneres und Sport nach § 82 Abs. 3 und 4 SPolG unmittelbar untersteht. Den Widerspruch einlegen sollte Rathgeber nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei der Landespolizeidirektion, obwohl eine Einlegung unmittelbar beim Ministerium für Inneres und Sport nach § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Fristablauf unschädlich wäre.

B) Begründetheit

Der Widerspruch ist nach dem Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedenfalls begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (§ 68 Abs. 1 VwGO) und der Verwaltungsakt den Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt. Dann ist die Widerspruchsbehörde (in mit der Anfechtungsklage durchsetzbarer Weise) verpflichtet, den Ausgangsbescheid aufzuheben.

Anmerkung: Zur Begründetheit eines Widerspruches siehe diesen Hinweis.

Da sich Escher gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte schon aus Art. 2 Abs. 1 GG, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig sein.

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

Die Ermächtigungsgrundlage für die an Escher gerichtete Aufforderung, den Kaiman aus dem See zu holen, findet sich in § 8 Abs. 1 SPolG. 

I. Formelle Rechtmäßigkeit

Die Landespolizeidirektion - für die die Polizeivollzugsbeamten Prinz und Haßdenteufel gehandelt haben - müsste für die auf in § 8 Abs. 1 SPolG gestützte - Anordnung zunächst zuständig gewesen sein. Ihre allgemeine Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr ergibt sich aus § 1 Abs. 2 SPolG. Fraglich ist jedoch, ob die Vollzugspolizei insoweit sachlich zuständig war, weil sie zur Gefahrenabwehr nur tätig werden darf, soweit die Abwehr der Gefahr durch eine andere Behörde - insbesondere die Polizeiverwaltungsbehörde - nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint (§ 85 Abs. 2 Satz 1 SPolG). An diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr jedoch keine zu strengen Maßstäbe anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Polizeivollzugsbehörde stets eine Entscheidung der Polizeiverwaltungsbehörde herbeiführt, wenn dies überhaupt als möglich erscheint (Haus/Wohlfarth, Rn. 166). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vollzugspolizei immer dann einschreiten darf, wenn Bedienstete der Polizeiverwaltungsbehörden nicht vor Ort sind und daher ohne vorherige Information durch die Vollzugspolizei auch keine Entscheidung treffen könnten. So liegt der Fall hier: Vor Ort waren nur die Polizeivollzugsbeamten Prinz und Haßdenteufel, denen eine sofortige Maßnahme zur Gefahrenabwehr als notwendig erschien. Dementsprechend war die Abwehr der Gefahr durch die zuständige Polizeiverwaltungsbehörde nicht rechtzeitig möglich.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Nach § 8 Abs. 1 SPolG ist die Polizei befugt, im Rahmen der ihr durch § 1 Abs. 2 SPolG übertragenen Aufgabe der Gefahrenabwehr die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall zu begegnen.

1. Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit

Tatbestandsvoraussetzung für eine auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützte Verfügung ist zunächst das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung (siehe Götz, Rn. 89 ff.). Eine Gefahr liegt dann vor, wenn ein Verhalten bei ungehindertem Verlauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Sicherheit ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung schädigen wird. Hier bestehen am Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit nach dem Sachverhalt letztlich keine Zweifel: Es bestand eine Gefahr für die körperliche Unversehrtheit der Badegäste: Das Tier war nach den Angaben des Sachverständigen Dr. Zimmer tatsächlich nicht völlig ungefährlich.

2. Inanspruchnahme einer nach §§ 4 ff. SPolG polizeipflichtigen Person

Tatbestandsvoraussetzung einer auf § 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 SPolG gestützten Maßnahme ist weiterhin, dass diese sich an den richtigen Adressaten richtet.

Anmerkung: Die Frage, ob der polizeirechtlich in Anspruch Genommene überhaupt in Anspruch genommen werden darf, ist keine Frage des Entschließungs- oder gar des Rechtsfolgeermessens und damit auch keine Frage der Verhältnismäßigkeit. Sie darf auf keinen Fall mit der Frage verwechselt werden, ob die Auswahl zwischen mehreren Polizeipflichtigen ohne Ermessensfehler getroffen wurde. Auch diese Frage stellt sich nur, wenn mehrere Personen nach den §§ 4 ff. SPolG materiell polizeipflichtig sind, also überhaupt als Adressaten einer Polizeiverfügung in Betracht kommen, siehe hierzu den Baumfällig-Fall.

Wer polizeirechtlich in Anspruch genommen werden kann, bestimmt sich nach § 4, § 5 und § 6 SPolG. Hier war Escher zunächst "Gefahrenverursacher" i.S.d. § 4 Abs. 1 SPolG. Denn hierzu gehört (nach der überwiegend vertretenen "Theorie der unmittelbaren Verursachung", vgl.  Götz, Rn. 196 ff.) jedenfalls derjenige, der selbst die konkrete Gefahr unmittelbar herbeiführt, mit anderen Worten: in dessen eigener Person die Gefahrenschwelle überschritten wird. Dies ist bei Escher gegeben, da er das - nicht ganz ungefährliche - Tier an einen Ort verbracht hat, an dem es entwischen konnte und eine Gefahr für andere Menschen darstellte. Darüber hinaus war Escher ohnehin auch als Eigentümer des Tieres nach § 5 Abs. 2 SPolG für die von ihm ausgehenden Gefahren verantwortlich.

3. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i.V.m. § 2, § 3 SPolG)

Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass einer auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützten Polizeiverfügung lagen somit gegenüber Escher vor. Die zu treffende Maßnahme steht jedoch im Ermessen der Polizeibehörde, so dass dies Behörde die Grenzen des Ermessens nach § 2, § 3 SPolG, § 40 SVwVfG hätte einhalten müssen. Dazu gehört auch, dass dem Pflichtigen nichts Unmögliches auferlegt werden darf. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen: Zunächst lag keine objektive Unmöglichkeit i.S.d. § 44 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG vor, so dass der Verwaltungsakt nicht nichtig ist: Schließlich hat Serge Sauvant gezeigt, dass es vergleichsweise unproblematisch möglich war, den Kaiman einzufangen. Auch eine nur ausnahmsweise zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führende subjektive Unmöglichkeit lag nicht vor: Es wäre Escher schon möglich gewesen - ähnlich wie Serge Sauvant - den Kaiman aus dem See zu holen, nur wusste er nicht, wie dies geht. Jedoch hätte er sich ohne weiteres sachkundig machen können.

4. Ergebnis zu II

Insgesamt war folglich die Aufforderung, den Kaiman einzufangen, auch materiell rechtmäßig.

III. Ergebnis zu B

Die rechtmäßige Anordnung konnte Escher folglich nicht in seinen Rechten verletzen. Ein Widerspruch gegen diese Maßnahme wäre also unbegründet.

C) Ergebnis des Ersten Teils

Da der Widerspruch gegen die Aufforderung, den Kaiman einzufangen, unbegründet ist und damit keine Aussicht auf Erfolg hat, wird Rathgeber nicht zur Erhebung eines solchen Widerspruchs raten, da hierdurch nach § 9 a SaarlGebG und § 80 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG nur weitere Kosten für Escher entstehen würden.

 

Zweiter Teil: Rechtsbehelfe gegen den Kostenbescheid

Auch der Kostenbescheid stellt unproblematisch einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG dar. Um gegen diese Maßnahme vorzugehen, ist daher auch hier die Erhebung eines Widerspruchs nach § 69 VwGO ein geeigneter Rechtsbehelf. Dieser Rechtsbehelf hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A)  Zulässigkeit

Der Widerspruch ist zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 68 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs siehe diesen Hinweis.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO liegt vor, weil die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts und der PolKostVO sind und damit dem öffentlichen Recht zugehören. 

II. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Da der Kostenbescheid ein - noch nicht erledigter - an Escher gerichteter, diesen belastender Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist, ist der Widerspruch auch statthaft.

III. Widerspruchsbefugnis

Nach § 70 Abs. 1 VwGO darf nur der Beschwerte Widerspruch erheben. Beschwert ist derjenige, der nach § 42 Abs. 2 VwGO gegen den Bescheid klagebefugt wäre. Escher wäre hier klagebefugt, da der Kostenbescheid, einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt darstellt, so dass bei seiner Rechtswidrigkeit zumindest eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht kommt.

Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.

IV. Widerspruchsfrist

Die Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 VwGO ist noch nicht abgelaufen.

V. Ergebnis zu A

Ein Widerspruch gegen den Kostenbescheid wäre also zulässig. Zuständig zur Entscheidung über den Widerspruch wäre auch hier nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 AGVwGO das Ministerium für Inneres und Sport, weil sich die Zuständigkeit der Landespolizeidirektion nach der aufgrund § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Inneres und Sport auf das Gebiet des Saarlandes erstreckt und die Landespolizeidirektion dem Ministerium für Inneres und Sport nach § 82 Abs. 3 und 4 SPolG unmittelbar untersteht. Den Widerspruch einlegen sollte Rathgeber nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO aber bei der Landespolizeidirektion, obwohl eine Einlegung unmittelbar beim Ministerium für Inneres und Sport nach § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Fristablauf unschädlich wäre.

B) Begründetheit

Der Widerspruch ist nach dem Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedenfalls begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (§ 68 Abs. 1 VwGO) und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt. Dann ist die Widerspruchsbehörde (in mit der Anfechtungsklage durchsetzbarer Weise) verpflichtet, den Ausgangsbescheid aufzuheben.

Anmerkung: Zur Begründetheit eines Widerspruches siehe diesen Hinweis.

Da sich Escher gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte schon aus Art. 2 Abs. 1 GG, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig sein.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

I. Ermächtigungsgrundlage

Hier werden Kosten für die Ersatzvornahme der durch die Aufforderung an Escher begründeten Verpflichtung, den Kaiman einzufangen, verlangt. Folglich könnte als Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid § 21, § 77 Abs. 1 und 2, § 78 Abs. 1 SVwVG i.V.m. § 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1 Nr. 9 der Kostenordnung zum SVwVG in Betracht kommen (vgl. zu dieser "Rechtsgrundlagenzusammenstellung" OVG Saarlouis, 3 D 359/08 v. 26. 1. 2009 = NVwZ 2009, 602, 603).

Jedoch ist fraglich, ob das SVwVG vorliegend anwendbar ist: Nach § 1 Abs. 3 SVwVG bleiben nämlich die Vorschriften des Saarländischen Polizeigesetzes zur Durchführung von polizeilichen Verfügungen mit Zwangsmitteln unberührt, so dass "Polizeiverfügungen" in diesem Sinne ausschließlich nach Maßgabe der Spezialvorschriften der §§ 44 ff. SPolG vollstreckt werden und Kosten für die Vollstreckungshandlungen nur nach Maßgabe der Spezialvorschriften der § 90 SPolG i. V. m. §§ 1 ff. PolKostVO geltend gemacht werden können. Unter "polizeilichen Verfügungen" i.S.d. des § 1 Abs. 3 SVwVG werden alle unmittelbar auf die §§ 8 ff. SPolG gestützten Maßnahmen verstanden.

Anmerkung: Siehe hierzu den Scheunenabbruch-Fall und den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

Da die Landespolizeidirektion hier einen auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützten Verwaltungsakt vollstrecken wollte (s.o. Erster Teil A II), kommt als Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid nur § 46 Abs. 1 Satz 2, § 90 Abs. 1 SPolG i.V.m. §§ 1 ff. PolKostVO in Betracht. Dass diese Kosten durch Verwaltungsakt festgesetzt werden dürfen, lässt sich § 90 Abs. 2 Satz 3 SPolG i. V m. § 13 Abs. 4 SaarlGebG entnehmen.

Anmerkung: Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" diesen Hinweis.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Folglich ergibt sich die Zuständigkeit der Landespolizeidirektion für die Kostenfestsetzung aus § 90 Abs. 2 Satz 3 SPolG i.V.m. § 10 SaarlGebG: Hiernach werden die "Gebühren" von der Behörde festgesetzt, die die Amtshandlung vorgenommen hat. Diese Vorschrift gilt entsprechend auch für die Geltendmachung von sonstigen Kosten. Bei den vorgenommenen Amtshandlungen handelt es sich hier um die einzelnen Ersatzvornahmemaßnahmen, die von der Landespolizeidirektion veranlasst worden waren. Dass diese Kosten durch Verwaltungsakt festgesetzt werden dürfen, lässt sich § 90 Abs. 2 Satz 3 SPolG i.V.m. § 13 Abs. 4 SaarlGebG entnehmen (vgl. OVG Saarlouis, 3 D 359/08 v. 26. 1. 2009 = NVwZ 2009, 602, 603)..

Anmerkung: Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" diesen Hinweis.

Im Übrigen wurde das Verfahren nach §§ 9 ff. SVwVfG eingehalten, so dass der Bescheid formell rechtmäßig ist.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Somit ist "nur" fraglich, ob der Bescheid materiellrechtlich rechtmäßig ist. Insoweit ist anerkannt, dass nur die Kosten rechtmäßiger Ersatzvornahmehandlungen erstattet werden müssen, weil sonst keine Ersatzvornahme i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 2 SPolG vorliegt, für die Kosten nach § 90 Abs. 1 SPolG i.V.m. §§ 1 ff. PolKostVO erhoben werden können (vgl. hierzu auch OVG Münster, 11 A 1386 v. 9. 4. 2008 = NVwZ-RRR 2008, 437 f.).

Anmerkung: Anders wäre es nur dann, wenn man annähme, dass die verschiedenen Ersatzvornahmehandlungen Verwaltungsakte i.S.d. § 35 SVwVfG darstellen würden. Deren Rechtmäßigkeit müsste dann - wie die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung - in einem gesonderten Anfechtungsverfahren überprüft werden. Jedoch handelt es sich bei den Ersatzvornahmehandlungen eindeutig um Realakte, so dass ihre Verwaltungsaktsqualität nicht ernsthaft untersucht werden muss (siehe aber U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 93 ff.). Vgl. zu diesem Problemkreis den Lösungsvorschlag zum Nächtliche-Schlagfertigkeit-Fall.

Außerdem müsste die Kostenfestsetzung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden sein.

1. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahmehandlungen

Zu untersuchen ist also zunächst, ob die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nach § 46 SPolG überhaupt vorlagen. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 44 Abs. 1 SPolG waren hier gegeben: Der Verwaltungsakt, durch den Escher aufgefordert wurde, den Kaiman einzufangen, war wirksam und auf eine Handlung gerichtet. Rechtsbehelfe gegen diesen Verwaltungsakt hätten nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung gehabt.

Anmerkung: Wer angenommen hat, dass sich die Grundverfügung mit ihrem Vollzug erledigt hat (s.o. Erster Teil A II), muss hier - letztlich im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG - inzident prüfen, ob die Grundverfügung rechtswidrig war (siehe hierzu VGH Mannheim NVwZ 1985, 202, 205).

Zuständig für die Verwaltungsvollstreckung war nach § 44 Abs. 3 SPolG die Landespolizeidirektion als die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Androhung des Zwangsmittels war nach § 50 Abs. 1 Satz 3 SPolG entbehrlich, da von dem Kaiman objektiv eine gegenwärtige Gefahr für die Badegäste ausging. Einer Zwangsmittelfestsetzung bedarf es nach saarländischem Polizeirecht nicht (anders etwa § 14 VwVG des Bundes). Auch die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen gemäß § 46 SPolG lagen hier vor.

Die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme lagen somit vor, so dass Escher grundsätzlich zum Ersatz der hieraus entstandenen Kosten verpflichtet ist.

Anmerkung: Nicht zu prüfen ist an dieser Stelle, ob die konkret vorgenommenen und veranlassten Maßnahmen tatsächlich geeignet waren, den Kaiman zu fangen. Zwar wird man annehmen können, dass die Polizei rechtlich verpflichtet ist, nur geeignete Ersatzvornahmehandlungen vorzunehmen. Jedoch kann sich hieraus allein noch keine Verletzung der Rechte Eschers ergeben: Eine solche Rechtsverletzung tritt erst dann ein, wenn für ungeeignete Maßnahmen Kosten erhoben werden.

2. Zutreffende Kostenfestsetzung der Höhe nach

Fraglich ist jedoch, ob die von Edgar Escher zu erstattenden Kosten der Höhe nach zutreffend festgesetzt wurden. Dies wäre dann nicht gegeben, wenn Kosten festgesetzt worden wären, die die Behörde nach § 46 Abs. 1, § 90 Abs. 1 SPolG i. V. m. §§ 1 ff. PolKostVO nicht hätte erheben dürfen.

a) Vorliegen eines Gebührentatbestandes

§ 90 Abs. 2 SPolG i.V.m. §§ 1 ff. PolKostVO gehen davon aus, dass bei den Kosten der Ersatzvornahme zwischen "Gebühren" und "Auslagen" zu unterscheiden sind. Wie § 1, § 2 und § 3 Satz 1 PolKostVO zeigen, darf die Polizei für die ihr selbst entstehenden Aufwendungen grundsätzlich "nur" die Gebührensätze nach § 1 und § 2 PolKostVO geltend machen. Erfüllt eine bestimmte Aufwendung keinen Gebührentatbestand nach § 1 und § 2 PolKostVO oder übersteigen die tatsächlich angefallenen Aufwendungen die Gebührensätze, besteht dementsprechend keine Verpflichtung zum Kostenersatz (Sailer, in: Lisken/Denninger, M Rn. 45 f.). Besondere Auslagen i. S. des § 3 Satz 2 PolKostVO können jedoch unabhängig davon nach § 3 Satz 3 PolKostVO grundsätzlich in voller Höhe geltend gemacht werden. Zu den besonderen Auslagen gehören insbesondere die Beträge, die anderen Personen für ihre Tätigkeit zu zahlen sind. "Andere Personen" i.S.d. § 3 Satz 2 PolKostVO sind insbesondere die nach § 46 Abs. 1 SPolG zulässigerweise "Beauftragten".

Prinzipiell ist im vorliegenden Fall sowohl der Gebührentatbestand des § 1 Nr. 4 PolKostVO für die Kosten des Einsatzes der Polizei vom 10. Juli und der Tatbestand des § 3 Satz 2 und 3 PolKostVO erfüllt, da die Kosten, die die Nass & Tief GmbH der Polizei in Rechnung gestellt hat, als besondere Auslagen anzusehen sind.

b) Kosten unrichtiger Sachbehandlung

Jedoch ist bei der Festsetzung der Kosten zu berücksichtigen, dass solche Kosten nicht zu erheben sind, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Dies ist ein allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts, der nicht nur dann zu berücksichtigen ist, wenn dies - wie etwa in (§ 19 VwVG des Bundes i.V.m.) § 346 Abs. 1 AO, oder in § 12 der aufgrund § 77 Abs. 6 SVwVG erlassenen Kostenordnung zum Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetz geschehen - ausdrücklich geregelt ist. Kosten dürfen also nur für solche Ersatzvornahmen erhoben werden, die in Bezug auf die Kosten verhältnismäßig sind.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Be- und Erstattung-Fall.

Die Ersatzvornahmemaßnahmen selbst müssen also geeignet, im Hinblick auf die Kosten erforderlich und zumutbar gewesen sein, wobei es auf eine Prognose der Vollstreckungsbehörde ankommt. Grundsätzlich sind also auch Kosten objektiv aussichtsloser Vollstreckungsmaßnahmen erstattungsfähig, wenn die Vollstreckungsbehörde sie für aussichtsreich halten durfte (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. Aufl. 2005, § 42 Rn. 10; siehe hierzu auch VGH Kassel NVwZ 2006, 108 f. [bei objektiv überdimensioniertem Feuerwehreinsatz]).

Um dies zu klären, muss zwischen den an den verschiedenen Tagen veranlassten Maßnahmen differenziert werden.

Dementsprechend durfte die Polizei nur die Kosten für die Maßnahme vom 10. Juli, jedoch nicht mehr für die Maßnahmen vom 11. bis 13. Juli festsetzen, da diese Kosten bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. 

3. Ergebnis zu II

Soweit in dem Kostenbescheid auch die Kosten für die Maßnahmen vom 11. bis 13. Juli festgesetzt wurden, ist der Kostenbescheid rechtswidrig.

III.  Ergebnis zu B

Ein Widerspruch gegen den Kostenbescheid insgesamt wäre damit nur soweit begründet, wie Kosten für die Maßnahmen vom 11. bis 13. Juni festgesetzt wurden, da nur insoweit der Kostenbescheid rechtswidrig ist und Escher in seinen Rechten verletzt.

C) Ergebnis des Zweiten Teils

Weil die Regelungen des Kostenbescheides im Hinblick auf die für die verschiedenen Tage entstandenen Kosten unproblematisch teilbar sind, sollte Rathgeber dem Escher - auch gerade in Bezug auf die durch die Abweisung des Widerspruchs entstehenden Kosten nach § 9 a SaarlGebG und § 80 Abs. 1 Satz 3 SVwVG - empfehlen, Widerspruch nur insoweit einzulegen, als Kosten für die Maßnahmen vom 11. bis 13. Juli entstanden sind.

 

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Zeichnung: Dr. Alexander Konzelmann, Stuttgart