Tatbestand:

1.

Der Kläger zu 2), der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) ist, stand wegen der Erteilung von Forschungs- und Fertigungsaufträgen für die von ihm entwickelten Flugschrauberprojekte mit der Beklagten in Verbindung. Zu diesem Zwecke suchte er persönlich wiederholt das Dienstgebäude des Bundesministers für Verteidigung auf und verhandelte mit dem zuständigen Beamten. Durch Schreiben vom 5. September 1961 teilte der Bundesminister für Verteidigung dem Kläger zu 2) mit, er sehe sich zu seinem Bedauern nicht mehr in der Lage, mit dem Kläger zu 2) zu verhandeln, weil dieser in bezug auf Beamte des Bundesverteidigungsministeriums unwahre Behauptungen aufgestellt habe. Am selben Tage wies er das Bundesamt für Wehrtechnik und Wehrbeschaffung an, telefonische oder schriftliche Anfragen des Klägers zu 2) unter Hinweis auf dieses Schreiben ohne sachliche Auskunft zu beantworten. Gleichzeitig wurde der Ministerialbürodirektor angewiesen, dafür zu sorgen, daß der Kläger zu 2) unter Hinweis auf das Schreiben vom 5. September 1961 von den Pförtnern abgewiesen werde. Diese Anweisungen wurden in der Folgezeit ausgeführt. Mit Schreiben vom 22. September 1964 teilte der Bundesminister der Verteidigung außerdem der Klägerin zu 1) unter Bezugnahme auf seine Äußerung vom 5. September 1961 mit, daß außer den persönlichen Schreiben des Klägers zu 2) auch sämtliche Schreiben der Klägerin zu 1) in Zukunft nicht mehr beantwortet würden. Das Verwaltungsgericht Köln hat die von den Klägern erhobene Klage mit dem Antrag, die Beklagte für verpflichtet zu erklären, das gegen sie ergangene Hausverbot aufzuheben, durch auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. September 1965 ergangenes Urteil wegen Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs abgewiesen. Im Berufungsverfahren haben die Kläger beantragt,

2.

1. die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu bejahen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht in Bonn zu verweisen;

3.

2. die Aufhebung des Hausverbots rückwirkend mit allen Folgen desselben wegen Nichtigkeit und Fehlerhaftigkeit;

4.

3. disziplinarische Bestrafung aller Beamten, welche das Hausverbot veranlaßten, aussprachen und aufrecht erhielten trotz der Beschwerde beim Bundesverteidigungsminister, eventuell ihre Entlassung (wegen Lügenhaftigkeit und Sabotage).

5.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat durch Urteil vom 11. Juli 1967 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben, den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit auf den Hilfsantrag der Kläger an das Landgericht in Bonn verwiesen. Zur Begründung wird ausgeführt: Das von der Beklagten den Klägern gegenüber ausgesprochene Verbot, die Diensträume des Bundesverteidigungsministeriums und des Bundesamtes für Wehrtechnik und Wehrbeschaffung zu betreten, die Weigerung, mit den Klägern zu verhandeln und die Anweisung, die telefonischen oder schriftlichen Anfragen der Kläger ohne sachliche Auskunft zu beantworten und ab 22. September 1964 sämtliche Schreiben unbeantwortet zu lassen, seien privatrechtlicher Natur. Ein Hausverbot könne Verwaltungsakt oder privatrechtliche Erklärung sein. Dies hänge davon ab, ob die materiellen Rechtsbeziehungen der Beteiligten dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehörten. Sei das Hausverbot erlassen, um dem Betroffenen die Wahrnehmung seiner wirtschaftlichen Belange in dem Dienstgebäude zu verbieten, so handle es sich um eine zivilrechtliche Maßnahme. Dieselbe Unterscheidung habe auch für Anordnungen zu gelten, in denen die Behörde eine weitere Beantwortung der an sie gerichteten Schreiben ablehne. Auch insoweit komme es nur auf den Gegenstand der Schreiben und Anfragen an. Das umfangreiche Vorbringen der Kläger zeige, daß Gegenstand ihrer Vorsprachen, Verhandlungen, Anfragen und Schreiben die Erteilung von Forschungs- und Fertigungsaufträgen für den von ihnen entwickelten Flugschrauber gewesen sei. Die Vergabe derartiger Aufträge an Privatpersonen gehöre jedoch dem Zivilrecht an. Dem Klageantrag zu 3) komme keine selbständige Bedeutung zu. Über ihn brauche daher nicht entschieden zu werden. Der Rechtsstreit habe deshalb durch Urteil an das Landgericht in Bonn verwiesen werden müssen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragen die Kläger, die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. September 1965 und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Juli 1967 aufzuheben und den Rechtsstreit an die 1. Instanz zurückzuverweisen. Sie tragen dazu vor: Den Klägern sei das rechtliche Gehör versagt worden. Sie hätten nämlich nicht nur das Hausverbot, sondern auch dessen Begründung angegriffen, die ehrkränkende Äußerungen enthalte. Das Berufungsgericht habe deshalb den Klägern einen Antrag auf Widerruf dieser Äußerungen nahelegen müssen. Für einen solchen Widerruf sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Er sei auch im übrigen eröffnet. Zu den hoheitlichen Aufgaben des Bundesverteidigungsministeriums gehöre auch die Förderung der Wissenschaft und Technik auf dem Gebiete des Flugwesens durch Erteilung von Entwicklungs- und Forschungsaufträgen. Die Vergabe und Abwicklung solcher Aufträge sei durch eine Verordnung geregelt, an die sich alle Ministerien halten müßten. Die Aufträge seien deshalb öffentlich-rechtlicher Natur. Die Beklagte beantragt demgegenüber, die Revision zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor, daß die Vergabe der in Rede stehenden Anträge nicht durch eine Verordnung, sondern nur durch Dienstanweisungen geregelt sei. Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält die vom Berufungsgericht bei der Beurteilung der Rechtsnatur von Hausverboten vorgenommene differenzierende Betrachtungsweise trotz gewisser Bedenken für gerechtfertigt und meint, daß an dessen Auffassung, die auch von anderen Oberverwaltungsgerichten geteilt werde, im Interesse der Rechtssicherheit festgehalten werden sollte.

Gründe:

6.

Die Revision ist unbegründet. Ohne Erfolg muß die Verfahrensrüge der Kläger bleiben, ihnen sei das rechtliche Gehör versagt worden, weil der Vorsitzende des Berufungsgerichts ihnen nicht nahegelegt habe, einen auf Widerruf ehrkränkender Äußerungen gerichteten Klagantrag zu stellen. Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs hat zum Inhalt, daß ein Urteil nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten (vgl. BVerfGE 5, 22 <24>; 6, 12 <14>; 7, 275; 9, 89 <95>; BVerwGE 18, 315 <317>, Urteile vom 27. April 1961 - BVerwG II C 60.59 - <NJW 61, 1548>; vom 7. Februar 1964 - BVerwG I C 104.61 - <Buchholz BVerwG 406.11, § 31 BBauG Nr. 1>). Ein Verstoß in dieser Hinsicht liegt nicht vor. Die Kläger hatten in ausreichendem Maße Gelegenheit, zu dem gesamten Prozeßstoff Stellung zu nehmen. Sie haben fernerhin diese Gelegenheit auch wahrgenommen. Ebensowenig liegt ein Verstoß gegen die in § 86 Abs. 3 VwGO enthaltene Verpflichtung des Vorsitzenden vor, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Es gehört nicht zu dessen Obliegenheiten, einem Verfahrensbeteiligten die Stellung eines Klagantrags nahezulegen, der nach Auffassung des erkennenden Gerichts unzulässig ist. Das aber war hier der Fall. Das Schreiben der Beklagten vom 5. September 1961, in dem die von den Klägern als ehrkränkend empfundenen Äußerungen enthalten sind, stellte nach der Ansicht des Berufungsgerichts eine bürgerlich-rechtliche Willenserklärung dar. Das Berufungsgericht war weiterhin in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluß vom 27. Dezember 1967 - BVerwG VI B 35.67 - <DÖV 1968, 429>) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 34, 99) der Meinung, daß ein Anspruch auf Widerruf behördlicher ehrkränkender Äußerungen auf dem Gebiet des Zivilrechts im ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden müsse. Angesichts dessen hätte es eine Verkennung des Umfangs der in § 86 Abs. 3 VwGO enthaltenen Verpflichtung bedeutet, wenn der Vorsitzende des Berufungsgerichts auf die Einführung eines solchen Anspruchs in das Verwaltungsstreitverfahren hingewirkt hätte. Mit Recht hat das Berufungsgericht den gesamten Rechtsstreit an das Landgericht in Bonn verwiesen,. denn für den auf Aufhebung des Hausverbots gerichteten Klagantrag ist der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben. Lediglich dieses Klagbegehren ist Gegenstand des Rechtsstreits. Das Berufungsgericht hat sich in zutreffender Weise auf den Standpunkt gestellt, daß die Kläger daneben keinen Anspruch auf Einleitung disziplinarrechtlicher Maßnahmen erheben wollten, der übrigens im geltenden Recht keine Stütze gefunden hätte (vgl. Beschlüsse vom 7. April 1954 - BVerwG II B 254.53 -; vom 22. Oktober 1957 - BVerwG I B 127.57 -; vom 11. Oktober 1963 - BVerwG VII B 95.63 - <Buchholz BVerwG 310, § 40 VwGO Nr. 25>), und daß dem Antrag auf Bestrafung der mit dem Hausverbot befaßten Beamten keine selbständige prozessuale Bedeutung zukommt. Das zeigt insbesondere auch der Vortrag der Kläger im Revisionsverfahren, der an keiner Stelle erkennen läßt, daß sie eine Sachentscheidung über eine Verpflichtung der Beklagten zur Einleitung disziplinarrechtlicher Schritte begehren, sondern lediglich die Aufhebung des Hausverbots zum Inhalt hat. Mit ihrem hierauf gerichteten Klagantrag begehren die Kläger nach ihrem Gesamtvorbringen im Prozeß

7.

a) die Aufhebung er in de Schreiben vom 5. September 1961 enthaltenen Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger zu 2) und damit auch mittelbar mit der Klägerin zu 1) weiterhin zu verhandeln sowie die damit in Zusammenhang stehende Anweisung, telefonische und schriftliche Anfragen der Kläger ohne sachliche Auskunft zu beantworten und ab 22. September 1954 unbeantwortet zu lassen,

8.

b) die Aufhebung der Anweisung, daß der Kläger zu 2) von den Pförtnern abgewiesen werde.

9.

Diese Willensäußerungen der Beklagten gehören dem Zivilrecht an. Werden zwischen zwei Rechtssubjekten Verhandlungen geführt, die die Abgabe einseitiger oder zweiseitiger rechtlich verbindlicher Willenserklärungen zum Gegenstand haben, so sind die während der Vorverhandlungen abgegebenen Erklärungen hinsichtlich ihrer Rechtsnatur in gleicher Weise zu qualifizieren wie die Willenserklärungen, auf die die Vorverhandlungen abzielen. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht geprüft, ob die Fertigungs- und Forschungsaufträge, um die sich die Kläger bemühten, zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter haben. Seine Annahme, es handle sich um Verträge des bürgerlichen Rechts, steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der die Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand an private Unternehmer in aller Regel dem Privatrecht zuzurechnen ist (vgl. BVerwGE 5, 325 <328>). Zu diesen Aufträgen gehören auch die von den Klägern erstrebten Fertigungs- und Forschungsaufträge. Die Beklagte bewegt sich bei ihrer Vergabe auf dem Boden des Privatrechts (vgl. BGH DVBl. 68, 145). Sie stellen Werkverträge beziehungsweise Dienstverträge dar, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (§ 675 BGB). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß sich die Beklagte zur Erteilung von Aufträgen der Rechtsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags bedient oder durch einseitige hoheitliche Willenserklärung Rechtsverhältnisse begründet. Dem steht nicht entgegen, daß die Gegenstände, die Inhalt dieser Aufträge sind (das fertige Flugzeug; die durch Leistung der Forschungsdienste gefundenen Ergebnisse), letztlich den Verteidigungsinteressen der Beklagten und damit öffentlichen Zwecken dienen. Aus der öffentlichen Zielsetzung einer Aufgabe kann nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, daß sich die öffentliche Hand auch öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erreichung dieses Zieles bedient (BVerwGE 5, 325; 7, 264; 19, 308 <312>). Der Staat ist nämlich nicht nur Hoheitsträger, sondern gleichzeitig auch Subjekt des Privatrechts. In dieser Eigenschaft kann er sich auf dem Boden des Zivilrechts bewegen, und zwar grundsätzlich auch zur Erreichung öffentlicher Zwecke (BVerwGE 5, 325; 7, 264; 19, 308 <312>; BGHZ 9, 145 <147>; BGH DVBl. 68, 148; RGZ 158, 83 <89>). Dies gilt auch für das Wehrbeschaffungswesen und die Vergabe von Forschungsaufträgen. Der Rechtsvorgang, der die Fertigungs- und Forschungsaufträge bewirkt, läßt sich auch nicht in einen öffentlich-rechtlichen Vergabeakt und ein zivilrechtliches Vollzugsgeschäft aufspalten (sog. Zweistufentheorie), wie es bei der Gewährung öffentlicher Mittel für den Wohnungsbau nach dem 1. WBauG zu geschehen hat (vgl. BVerwGE 1, 308). Zwar muß sich die Beklagte auf dem Gebiet der Wehrbeschaffung ebenfalls schlüssig werden, ob und an welchen Bewerber sie einen Auftrag vergibt. Das ist jedoch - auch wenn diesbezügliche Dienstanweisungen vorliegen - ein interner Willensbildungsakt, der in gleicher Weise bei Aktiengesellschaften vorkommt. Rechtlich existent wird er den Klägern gegenüber erst, wenn er in Form eines Angebots oder der Annahme oder Ablehnung eines solchen nach außen hin erklärt wird. Er ist dann privatrechtliche Willenserklärung. Tatsachen, die eine im öffentlichen Recht wurzelnde, bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigende Vorzugsstellung der Kläger begründen und möglicherweise zu einer abweichenden Betrachtungsweise führen könnten (vgl. BVerwGE 7, 89 einerseits und BVerwGE 14, 65 andererseits), sind weder festgestellt noch werden sie von den Klägern geltend gemacht. Schließlich vermag auch der Umstand, daß der Staat gewissen öffentlich-rechtlichen, insbesondere grundgesetzlichen Bindungen unterliegen kann, wenn er sich zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Mittel bedient, den von den Klägern erstrebten Fertigungs- und Forschungsaufträgen keinen öffentlich-rechtlichen Charakter zu verleihen. Ob und in welchem Umfang dergleichen Bindungen bestehen, ist nicht eine Frage des Rechtswegs sondern der zu treffenden Sachentscheidung (vgl. BVerwGE 5, 325; Urteil vom 21. Juli 1964 - BVerwG I C 60.61 - <DÖV 64, 710>; BGH DVBl. 68, 145). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, daß auch da Hausverbot, nämlich die an die Pförtner gerichtete Anweisung, den Kläger zu 2) am Eingang des Bundesverteidigungsministeriums zurückzuweisen, privatrechtlicher Natur ist. Das an einen Bürger gerichtete Verbot, ein Dienstgebäude zu betreten, kann sowohl eine öffentlich-rechtliche als auch eine privatrechtliche Willenserklärung darstellen. Ob da eine oder da andere der Fall ist, muß jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der besonderen Umstände und des Zwecks des Hausverbots bestimmt werden (so im Ergebnis die bisherige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung; vgl. Bez. VG Berlin DVBl. 50, 245; OVG Berlin DVBl. 52, 763; OVGE Berlin 4, 183; OVG Hamburg MDR 57, 188; Bad.-Württ. VGH ESVGH 13, 21; Bayer. VGH BayVBl. 1964, 24). Hiernach hat das gegenüber dem Kläger zu 2) ausgesprochene Hausverbot privatrechtlichen Charakter. Es steht nämlich mit der dem Zivilrecht angehörenden Erklärung der Beklagten, sie lehne weitere Verhandlungen mit dem Kläger zu 2) ab, in einem derart untrennbaren Zusammenhang, daß es die Rechtsnatur dieser Erklärung zwangsläufig teilt. Die Anweisung an die Pförtner, dem Kläger zu 2) den Zutritt zum Dienstgebäude zu verwehren, stellt nämlich keinen Selbstzweck in dem Sinne dar, einen Aufenthalt des Klägers zu 2) im Dienstgebäude an sich - etwa auf dem Flur - zu verhindern oder die allgemeinen Sprech- oder Besuchszeiten zu gewährleisten. Die in der an die Pförtner gerichteten Anordnung enthaltene Weisung, den Kläger zu 2) unter Hinweis auf die bereits schriftlich erfolgte Ablehnung weiterer Vertragsverhandlungen abzuweisen, zeigt vielmehr, daß das Hausverbot lediglich Ausfluß der in dem Schreiben vom 5. September 1961 enthaltenen Mitteilung ist. Es stellt eine Verstärkung der bereits ausgesprochenen Ablehnung weiterer Vertragsverhandlungen dar und soll die Wirksamkeit dieser privatrechtlichen Erklärung in tatsächlicher Hinsicht sicherstellen. Hätte sich die Beklagte auf die Mitteilung vom 5. September 1961 beschränkt, so hätte der zuständige Sachbearbeiter dem Kläger zu 2) bei jeder weiteren Vorsprache unter Hinweis auf dieses Schreiben erklären müssen, er lehne es ab, mit ihm zu sprechen. Das wäre ebenso wie das Schreiben vom 5. September 1961 eine privatrechtliche Willenserklärung gewesen. Nichts anderes kann aber gelten, wenn bereits der Pförtner angewiesen wird, dem Kläger zu 2) diese Erklärung zu übermitteln und ihm den Zutritt in das Dienstgebäude gar nicht erst zu gestatten. Die Revision war demnach mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.