Leitsatz:

Bietet eine Gemeinde im Rahmen ihrer Volkshochschule entgeltlichen Nachhilfeunterricht für Schüler der Sekundarstufe I an, so kann darin eine gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung NW verstoßende wirtschaftliche Betätigung und damit zugleich eine Zuwiderhandlung gegen die guten Sitten iSd § 1 UWG liegen.

Tatbestand:

1.

Nachhilfeunterricht (Einzelunterricht) an Schüler der Sekundarstufe I (Klassen 5 bis 10) in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik. Die Antragsgegnerin, die eine Volkshochschule unterhält, bot in ihrem Volkshochschulprogramm für die erste Jahreshälfte 1996 u. a. Nachhilfeunterricht in Kleingruppen (mindestens vier, höchstens fünf Teilnehmer) für Schüler der Klassen 5 bis 10 in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik an. In dem Volkshochschulprogramm hieß es dazu u. a.:

2.

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3.

Der Antragsteller hat geltend gemacht: Seit die Antragsgegnerin in der genannten Weise Nachhilfeunterricht erteile, seien seine Einnahmen aus Nachhilfeunterricht, auf die er angewiesen sei, um etwa 40 % zurückgegangen. Die Antragsgegnerin, die durch das genannte Verhalten in Wettbewerb zu ihm getreten sei, verstoße damit schon deshalb gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG, weil es sich bei ihrem Angebot von Nachhilfeunterricht um eine der Bestimmung des § 107 GO NW zuwiderlaufende wirtschaftliche Betätigung handele.

4.

Der Antragsteller hat beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für Schülerinnen und Schüler der Klassen 5 bis 10, Sekundarstufe I, im Rahmen der Volkshochschule oder als freies Bildungsangebot Nachhilfe in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik oder in anderen typischerweise in Schulen angebotenen Unterrichtsfächern anzubieten.

5.

Die Antragsgegnerin hat um Zurückweisung dieses Antrages gebeten und eingewendet: Es fehle bereits an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr und dem Antragsteller. Im übrigen handele es sich bei ihrem Angebot von Nachhilfeunterricht um eine zulässige Tätigkeit im Rahmen der Daseinsvorsorge, die nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 GO NW anzusehen sei. Da schließlich die genannte Vorschrift nicht den Schutz von Wettbewerbern bezwecke, stehe dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht zu, wenn man einen Verstoß gegen § 107 GO NW annehmen wollte.

6.

Das Landgericht hat dem Antrag des Antragstellers stattgegeben. Auf das Urteil vom 2. Mai 1996 wird Bezug genommen.

7.

Die Antragsgegnerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt, während der Antragsteller um Zurückweisung des Rechtsmittels mit der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Maßgabe bittet.

8.

Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen, wobei die Antragsgegnerin zusätzlich geltend macht, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei nicht gegeben, weil der Antrag des Antragstellers darauf gerichtet sei, ihr eine hoheitliche Betätigung zu untersagen, es sich also um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handele, für die die Verwaltungsgerichte zuständig seien. Im übrigen fehle dem Antrag des Antragstellers die Dringlichkeit, weil sie Nachhilfeunterricht in der angegriffenen Form bereits seit Anfang 1994 anbiete.

9.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

10.

Die Berufung ist nicht begründet. Das vom Landgericht gegen die Antragsgegnerin ausgesprochene Verbot war lediglich entsprechend dem Berufungsantrag des Antragstellers neu zu formulieren, um das Verbot besser dem konkret angegriffenen Verhalten der Antragsgegnerin anzupassen, ohne daß darin eine mehr als unerhebliche Einschränkung des Begehrens des Antragstellers läge, die deshalb auch nicht zu Kostennachteilen für den Antragsteller führt (§ 92 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung).

11.

1. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

12.

a) Das Landgericht hat sachlich über den Antrag entschieden und damit die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten konkludent bejaht. Da die Antragsgegnerin im ersten Rechtszug insoweit keine Rügen erhoben hatte, so daß das Landgericht nicht zu einer Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtweges gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG verpflichtet war, ist die konkludente Bejahung der Zulässigkeit des Rechtsweges durch das Landgericht gemäß § 17 a Abs. 5 GVG für den Senat bindend. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß das Landgericht mit Recht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für gegeben angesehen hat, weil der Antragsteller einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG geltend macht und er und die Antragsgegnerin sich als Anbieter von Nahhilfeunterricht gleichberechtigt gegenüberstehen, ohne daß es darauf ankommt, ob das Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und den Teilnehmern an dem von ihr angebotenen Nachhilfeunterricht öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (vgl. dazu BGH, GRUR 1982, 424, 427 – Brillen-Selbstabgabestellen; BGH, GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 919, 920, 925, 926).

13.

b) Dem Antrag des Antragstellers fehlt es auch nicht an der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Deren Vorliegen wird in Wettbewerbssachen gemäß § 25 UWG vermutet, und diese Vermutung ist nicht bereits dadurch widerlegt, daß die Antragsgegnerin, wie sie durch Vorlage ihrer Volkshochschulprogramme für die Jahre 1994 und 1995 nachgewiesen hat, schon seit Anfang 1994 Nachhilfeunterricht der vom Antrag des Antragstellers erfaßten Art anbietet. Denn man könnte nur dann annehmen, aus dem Umstand, daß der Antragsteller erst im Februar/März 1996 seinen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin geltend gemacht hat, ergebe sich, es sei ihm mit der Verfolgung seines Anspruchs nicht so eilig, daß es dazu des Erlasses einer einstweiligen Verfügung bedürfte, wenn der Antragsteller schon deutlich vor Anfang 1996 das Verhalten der Antragsgegnerin hinsichtlich des Nachhilfeunterrichts gekannt hätte. Der Antragsteller macht aber unwiderlegt geltend, er habe erst Anfang 1996 erfahren, daß die Antragsgegnerin in der angegriffenen Weise entgeltlich Nachhilfeunterricht anbiete.

14.

c) Da der Antragsteller als in D. tätiger Anbieter von Nachhilfeunterricht in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik für Schüler der Sekundarstufe I durch das angegriffene Verhalten der Antragsgegnerin unmittelbar betroffen ist, weil dieses geeignet ist, ihm Schüler zu entziehen – die Angebote von Nachhilfeunterricht als Einzelunterricht und als Unterricht in Kleingruppen von vier bis fünf Schülern sind nicht so unterschiedlich, daß man annehmen könnte, Interessenten für die eine Art von Unterricht kämen als Nachfrager der anderen Art nicht in Betracht –, ist er zur Geltendmachung des in Rede stehenden Unterlassungsanspruches befugt, ohne daß es noch darauf ankäme, ob zugleich die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorliegen.

15.

2. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

16.

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu, weil sich diese mit ihrem Angebot von Nachhilfeunterricht in einer gegen § 107 GO NW verstoßenden Weise wirtschaftlich betätigt und damit zugleich gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) verstößt. Die genannte Bestimmung der Gemeindeordnung NW dient dem Schutz der privaten Wirtschaft gegen eine privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, so daß ein Verstoß gegen diese Bestimmung gleichzeitig auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist (vgl. dazu BGH, GRUR 1965, 373, 374 f. – Blockeis II; insoweit ausdrücklich bestätigt in BGH, GRUR 1973, 655, 657 oben – Möbelauszeichnung; Baumbach-Hefermehl a. a. O., Rdnr. 933).

17.

In dem Angebot von entgeltlichem Nachhilfeunterricht durch die Antragsgegnerin liegt eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NW. Eine solche ist nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GO NW u. a. dann gegeben, wenn eine Gemeinde Dienstleistungen erbringt, die ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten, wie es bei dem in Rede stehenden Nachhilfeunterricht der Fall ist, weil Unterricht dieser Art auch von einer nicht unerheblichen Zahl privater Anbieter abgehalten wird. Dagegen läßt sich nicht, wie es die Antragsgegnerin tut, einwenden, bei den in ihrem Volkshochschulprogramm genannten, ausdrücklich als "Nachhilfeunterricht" bezeichneten Veranstaltungen handele es sich der Sache nach um Förderunterricht, wie er in öffentlichen Schulen abgehalten wird. Derartiger Förderunterricht stellt eine an den öffentlichen Schulen im Rahmen des Stundenplanes vorgesehene Lehrveranstaltung dar, die unentgeltlich ist, den normalen Unterricht in der Klasse ergänzt und hinsichtlich der für die Schüler, die die jeweilige Lehrkraft zur Teilnahme bestimmt, Teilnahmepflicht besteht. Der hier zu beurteilende Nachhilfeunterricht in der Volkshochschule der Antragsgegnerin ist dagegen schulunabhängig, für ihn wird ein Entgelt erhoben, und die Teilnehmer können von der Schule, die sie jeweils besuchen, nicht zu einer Teilnahme an diesem Unterricht verpflichtet werden.

18.

Es kann auch nicht angenommen werden, die Abhaltung des in Rede stehenden Nachhilfeunterrichts durch die Antragsgegnerin sei deswegen nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NW anzusehen, weil der Unterricht im Rahmen der Volkshochschule stattfinde und daher unter die Bestimmung des § 107 Abs. 2 GO NW falle, nach der bestimmte Betätigungen der Gemeinde, die an sich die in § 107 Abs. 1 GO NW genannten Merkmale aufweisen, nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Absatzes 1 gelten. In Betracht kommen könnte vorliegend insoweit allenfalls die Regelung in § 107 Abs. 2 Nr. 2 GO NW, die sich auf öffentliche Einrichtungen bezieht, die für die soziale und kulturelle Betreuung der Einwohner erforderlich sind, wobei Volkshochschulen ausdrücklich beispielhaft erwähnt werden. Die in § 107 Abs. 2 GO NW vorgenommene Privilegierung von Einrichtungen wie Volkshochschulen kann sich aber nur auf Betätigungen solcher Einrichtungen beziehen, die sich im Rahmen des für derartige Einrichtungen geltenden Gesetzes bewegen, nämlich des Weiterbildungsgesetzes NW. Dieses betrifft aber gemäß seinem § 1 Abs. 2 nur den Erwerb von Kenntnissen und Qualifikationen "nach Beendigung einer ersten Bildungsphase in Schule, Hochschule oder Berufsausbildung". Der hier zu beurteilende Nachhilfeunterricht richtet sich jedoch an Schüler der Sekundarstufe 1, und zwar zum Zwecke der Vertiefung oder des Erwerbs von Kenntnissen, die zum Unterrichtsinhalt der Klassen 5 bis 10 gehören, also in der Bildungsphase angeboten werden, an der aufgrund der allgemeinen Schulpflicht jedermann teilnehmen muß und die daher eine "erste Bildungsphase" im Sinne des Weiterbildungsgesetzes NW ist, weil diese durch die allgemeine Schulpflicht vorgeschriebene Bildungsphase nicht nur die vierjährige Grundschule umfaßt, sondern auch die daran anschließenden Jahre (bis zum Ende des 10. Schuljahres) in einer Haupt- oder Realschule oder in einem Gymnasium.

19.

Kommt eine Anwendung des § 107 Abs. 2 GO NW auf den vorliegenden Sachverhalt schon aus diesem Grunde nicht in Betracht, so ist lediglich der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, daß auch an dem Vorliegen des weiteren Tatbestandsmerkmals des § 107 Abs. 2 GO NW Zweifel bestehen, daß nämlich die zu beurteilende Tätigkeit für die soziale und kulturelle Betreuung der Einwohner "erforderlich" sein müßte.

20.

Die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin, die – wie ausgeführt – in dem vom Antragsteller angegriffenen Nachhilfeunterricht liegt, wäre gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW nur dann zulässig, wenn ein dringender öffentlicher Zweck sie erfordern würde. Das kann aber nicht angenommen werden.

21.

Zwar dürfte der Antragsgegnerin darin zuzustimmen sein, daß, weil bei einem nicht geringen Teil der Schüler der Sekundarstufe I die Gefahr besteht, daß er allein aufgrund des in der besuchten Schule erteilten Unterrichts das Ziel der Schule, nämlich einen erfolgreichen Haupt- oder Realschulabschluß oder die mittlere Reife auf einem Gymnasium, nicht erreicht, es auch im öffentlichen Interesse liegt, die Erreichung des Schulzieles durch zusätzlichen Nachhilfeunterricht zu unterstützen und zu erleichtern. Dieser Umstand kann aber jedenfalls dann nicht eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde als dringender öffentlicher Zweck erfordern, wenn in ihrem Gebiet eine hinreichende Zahl privater Anbieter vorhanden ist, die das genannte Bedürfnis zu befriedigen in der Lage sind, wenn es also in ausreichendem Umfang private Anbieter von Nachhilfeunterricht gibt. Wie die Antragsgegnerin selbst auf Seite 5 ihrer Berufungsbegründung (Bl. 75 GA) vorgetragen hat, bieten in D. hinsichtlich der Sekundarstufe I in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik neben einer Reihe von Personen, die wie der Antragsteller Nachhilfeunterricht als Einzelunterricht erteilen, u. a. auch die gewerblichen Unternehmen "S. GmbH" und "S." Nachhilfestunden als Gruppenunterricht für jeweils vier oder fünf Schüler an. Daß die Kapazitäten dieser Anbieter zur Deckung der Nachfrage nicht ausreichten, macht die Antragsgegnerin selbst nicht geltend, und der Antragsteller hat durch Vorlage eines Schreibens der "S. GmbH" vom 1. August 1996 (Anlage F 2) glaubhaft gemacht, daß die Kapazitäten jedenfalls dieses Unternehmens für D. bei weitem nicht ausgelastet sind.

22.

Es kann auch nicht gesagt werden, die angegriffene Tätigkeit der Antragsgegnerin werde deshalb durch einen dringenden öffentlichen Zweck erfordert, weil sie sich gerade an die sozial schwächeren Bevölkerungskreise wende, indem sie ihren Unterricht zu einem Preis von 12,-- DM pro Unterrichtsstunde (45 Minuten) anbiete, während die Preise der übrigen Anbieter um so viel höher lägen, daß sie von dem genannten Personenkreis nicht oder nur schwer bezahlt werden könnten. Denn nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin auf Seite 5 ihrer Berufungsbegründung beträgt z. B. der Preis der "S." für Gruppenunterricht von 2 x 90 Minuten pro Woche monatlich 209,-- DM; da ein Monat durchschnittlich etwas mehr als 30,4 Tage lang ist (365 Tage : 12), ergibt sich damit bei der "S." für eine Unterrichtstunde von 45 Minuten ein durchschnittlicher Preis von etwa 12,02 DM, der fast genau dem von der Antragsgegnerin verlangten Entgelt entspricht. Bei der "S. GmbH" ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin genannten Zahlen ein durchschnittlicher Preis für eine Unterrichtsstunde von etwa 14,27 DM, der auch nicht wesentlich über dem von der Antragsgegnerin geforderten Entgelt liegt.

23.

Daß der Unterricht der genannten privaten Anbieter von einer so schlechten fachlichen und/oder pädagogisch-didaktischen Qualität sei, daß er zur Erreichung des mit Nachhilfeunterricht bezweckten Zieles nicht geeignet sei, während demgegenüber die Qualität des Nachhilfeunterrichts in der Volkshochschule der Antragsgegnerin deutlich besser sei, macht die Antragsgegnerin selbst nicht geltend, es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich. Im übrigen kann es den regulatorischen Kräften des Marktes überlassen bleiben, etwaige ungeeignete Anbieter von Nachhilfeunterricht dadurch vom Markt zu verdrängen, daß sie nach einer gewissen Zeit keine Schüler mehr finden werden.

24.

Verstößt mithin das angegriffene Angebot der Antragsgegnerin an Nachhilfeunterricht gegen § 107 Abs. 1 GO NW und damit zugleich gegen § 1 UWG, so war dieses der Antragsgegnerin antragsgemäß zu untersagen, weil seine Wiederholung aufgrund des bisherigen Verhaltens der Antragsgegnerin zu befürchten ist, das diese darüber hinaus ausdrücklich als rechtmäßig verteidigt.

25.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

26.

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit kam nicht in Betracht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (§ 545 Abs. 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar ist.