Lösungsvorschlag

Friseurgeschäfte

Stand der Bearbeitung: 28. November 2011

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Siehe hierzu BGH NJW 1983, 1504 ff.; BayOblGSt 1979, 34 ff.; BVerwGE 20, 325 ff.; BVerwG, NJW 1960, 2209 f.; BVerwGE 101, 157 ff.; OVG Lüneburg GewArch 1973, 303 ff.; OVG Hamburg DVBl. 1955, 195 ff.; VG Freiburg NJW 2002, 1285 f.; VG Stuttgart GewArch 1999, 254 f.; BSGE 82, 164 ff. 

Rathgeber bittet um die Prüfung, ob die von der Stadt Saarheim gegenüber Scheer im Einzelnen angekündigten (aber noch nicht erlassenen) Maßnahmen rechtmäßig sein könnten.

A) Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants an die Kunden des Friseurbetriebes wegen Unappetitlichkeit und mangelnder Hygiene

Zunächst beabsichtigt die Stadt Saarheim, Scheer das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden wegen mangelnder Hygiene und Unappetitlichkeit zu untersagen, soweit dies in den zum Haarschneiden vorgesehenen Räumlichkeiten und insbesondere gleichzeitig mit der Ausübung der eigentlichen Friseurtätigkeiten erfolgt. Hierbei stützt sich die Stadt ausdrücklich auf das Saarländische Gaststättengesetz. 

I. Rechtsgrundlage und Zuständigkeit

Als Rechtsgrundlage kommt insoweit nur § 9 Satz 1 SGastG in Betracht. Für solche Anordnungen wäre die Stadt Saarheim gemäß § 2 Abs. 1 SGastG zuständig.

Anmerkung: 1. Das Gaststättengesetz des Bundes, das heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden könnte, galt im Saarland nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG als Bundesrecht fort, bis es durch das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (vgl. LT-Drs. 14/317) ersetzt worden ist.
2. Daneben haben bislang lediglich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Sachsen und Thüringen ein eigenes Gaststättengesetz erlassen (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder). Die wichtigste Neuregelung in Brandenburg, dem Saarland, Sachsen und Thüringen besteht darin, dass die bisherige personen- und raumbezogene Erlaubnispflicht entfallen und durch eine bloße Gewerbeanzeigepflicht ersetzt worden ist, wobei im Falle eines beabsichtigten Alkoholausschanks eine vorherige Zuverlässigkeitsprüfung vorgesehen ist (kritisch hierzu Lehmann, NVwZ 2009, 84 ff.). Dagegen besteht in Bremen die Erlaubnispflicht bei Alkoholausschank fort, ist dort jedoch als reine Personalkonzession ausgestaltet, also nicht mehr an bestimmte bauliche Anforderungen an die Gaststättenräume geknüpft. In Baden-Württemberg gilt gemäß § 1 LGastG das Gaststättengesetz des Bundes fort.  
3. In den übrigen Bundesländern gilt das Gaststättengesetz nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG noch als Bundesrecht fort. Nach dem Sachverhalt ist die Verfassungsmäßigkeit des Gaststättengesetzes nicht zu hinterfragen. Seit seiner Änderung durch Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666) bestehen hieran jedoch erhebliche Zweifel, näher U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 266 ff.

II. Materielle Rechtmäßigkeit 

Fraglich ist jedoch, ob die Voraussetzungen einer solchen Anordnung vorliegen. Dann müsste Scheer zunächst ein Gaststättengewerbe (§ 1 SGastG) betreiben (1 und 2) und es müssten die Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nach § 9 Satz 1 SGastG vorliegen (3).

Anmerkung: In Bremen und den Ländern, in denen das Gaststättengesetz des Bundes nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG fort gilt, müsste es sich zudem um ein nicht erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe handeln. Aufgrund der Änderung des § 2 Abs. 2 Gaststättengesetz (des Bundes) durch Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666) ist nunmehr aber eindeutig, dass Scheers "Gaststätte" nicht erlaubnispflichtig ist, da er keine alkoholischen Getränke verabreicht (nur insoweit ist eine Gaststättenerlaubnis noch erforderlich, s. Pöltl, GewArch 2005, 353, 356; U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 264).

1. Vorliegen eines stehenden Gewerbes

Voraussetzung einer Gaststätte nach § 1 SGastG ist zunächst, dass das Ausschenken von Heißgetränken und das Servieren der Croissants von Scheer "im stehenden Gewerbe" (§ 1 Abs. 1 SGastG) betrieben wird. Dem Gaststättengesetz liegt dabei der Gewerbebegriff der GewO zugrunde, was sich schon aus seinem Charakter als gewerberechtliches Spezialgesetz ergibt und durch § 1 Abs. 2 SGastG ausdrücklich bestätigt wird (Frotscher, Rn. 391). Der Gewerbebegriff wird allerdings auch in der GewO nicht legaldefiniert. Nach (weitgehend) übereinstimmender Rechtsprechung und Literatur liegt ein Gewerbe jedoch jedenfalls bei einer generell nicht verbotenen, auf Gewinnerzielung gerichteten und auf Dauer angelegten selbständigen Tätigkeit vor (sog. "Gewerbsmäßigkeit" einer Tätigkeit/"vier positive Merkmale des Gewerbebegriffs"), die sich weder als Urproduktion noch als Verwaltung eigenen Vermögens noch als Ausübung eines freien Berufes (sog. "Gewerbsfähigkeit" einer Tätigkeit/"drei negative Merkmale des Gewerbebegriffs") darstellt (Frotscher, Rn. 251).

a) Gewerbsmäßigkeit

Scheer betreibt den Ausschank von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden durchaus selbständig und dauerhaft und diese Tätigkeit ist an sich auch (natürlich) nicht verboten. Zweifel an der Gewerbsmäßigkeit könnten allenfalls bei der Frage bestehen, ob Scheer seinen Kunden das Heißgetränk und die Croissants mit Gewinnerzielungsabsicht serviert, da er ihnen hierfür kein gesondertes Entgelt berechnet. Jedoch kommt es für die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit im Rahmen eines "Gesamtbetriebs" mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, nicht darauf an, ob sich ein wirtschaftlicher Vorteil unmittelbar aus dieser Tätigkeit ergibt. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist auch dann zu bejahen, wenn bei einer Gesamtleistung mit einer bestimmten Tätigkeit kein Überschuss erzielt wird, sofern hiermit ein Überschuss bei einer anderen "Betriebssparte" erreicht werden soll. Hier erfolgt erkennbar das Servieren von Getränken und Croissants nicht aus Altruismus, sondern soll die Attraktivität der "Gesamtleistung" erhöhen, für die auch ein einheitliches Entgelt erhoben wird (BVerwGE 20, 325, 329; VGH Mannheim, 14 S 1197/99 v. 24.9.1999 = GewArch 2000, 33). Die vier positiven Merkmale des Gewerbebegriffs liegen also vor.

b) Gewerbsfähigkeit

Fraglich könnte allerdings sein, ob die Tätigkeit auch gewerbsfähig ist, da sich Scheer anscheinend als "Künstler" sieht und die künstlerische Tätigkeit zu den nicht dem Gewerbebegriff unterfallenden freien Berufen gezählt wird. Wenn Scheer tatsächlich als Künstler anzusehen wäre, würde dies grundsätzlich die gesamte mit dieser "Kunstausübung" zusammenhängende Tätigkeit umfassen und damit auch das damit verbundene Servieren von Heißgetränken und Croissants an seine "Kunstabnehmer" (vgl. VG Freiburg NJW 2002, 1285 f.).

Allerdings wird man hier nicht annehmen können, dass die Tätigkeit Scheers tatsächlich als "künstlerisch" anzusehen ist: Wesentlich für die künstlerische Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden (BVerfGE 30, 173, 188 f.; BVerfGE 67, 213, 226 ff.). Auch wenn die Anforderungen dieses materiellen Kunstbegriffs nicht zu "hoch" gehängt werden dürfen (VGH Mannheim, 14 S 689/87 v. 17.8.1988 = NJW 1989, 1299: Kunst bejaht bei Anfertigung von Scherenschnitten), so wird man das Vorliegen künstlerischer Tätigkeit auch beim "kreativen" Haarschneiden in einem Friseursalon schon deshalb nicht annehmen können, weil sich jedenfalls die Kunden selbst kaum als "Kunstobjekt" ansehen werden: Scheer darf nicht frei und schöpferisch "gestalten", sondern muss sich den Wünschen seiner Kunden (die schließlich später mit der Frisur herumlaufen müssen) beugen (hierauf entscheidend abstellend: BVerwG, 8 C 8.10 v. 31. 8. 2011 Abs. 25 = GewArch 2012, 35 ff.). Insoweit dürfte jedenfalls auch maßgeblich sein, dass Scheer mit seiner Tätigkeit mit "normalen" Friseuren konkurriert, der "Gebrauchswert" seiner Frisuren also deren "Kunstwert" deutlich übersteigt, und er in den einschlägigen Fachkreisen mit seinen Werken auch nicht als echter "Künstler" anerkannt und behandelt wird (vgl. BSGE 82, 164, 167 ff. [zur Abgrenzung von Handwerk und Kunst in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zur Künstlersozialversicherung]).

Damit ergeben sich aus dem Sachverhalt letztlich zu wenig Anhaltspunkte dafür, dass Scheer mit seinem "Leistungsangebot" mehr Künstler als Handwerker ist, so dass seine Tätigkeit insgesamt auch nicht der Kunst zugerechnet werden kann . Dementsprechend ist auch das Servieren von Heißgetränken und Croissants im Rahmen dieser Tätigkeit nicht künstlerischer, damit nicht freiberuflicher und folglich gewerblicher Natur.

c) Stehendes Gewerbe

Fraglich ist jedoch noch, ob es sich hierbei auch um eine Tätigkeit im "stehenden Gewerbe" handelt. Ein Gewerbe ist jedenfalls dann stehend, wenn es im Rahmen einer "gewerblichen Niederlassung" i. S. d. § 4 Abs. 3 GewO ausgeübt wird. Dies ist hier gegeben, da der "Salon Pierre S." ein zum dauernden Gebrauch eingerichteter und von Scheer ständig für den Friseurbetrieb genutzter Raum - also eine "festen Einrichtung" i.S.d. § 4 Abs. 3 GewO ist.

d) Ergebnis zu 1

Scheer serviert also die Heißgetränke und Croissants "im stehenden Gewerbe".

2. Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGastG

Zudem müssten die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 SGastG vorliegen.

Anmerkung: Ausweislich der Begründung zum Saarländischen Gaststättengesetzes orientiert sich die Definition des Gaststättengewerbes in § 1 Abs. 1 SGastG an dem bisher geltenden Begriff des Gaststättengesetzes des Bundes (LT-Drs. 14/317, S. 15), so dass insoweit auch auf die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden kann (und die folgenden Überlegungen daher auch für die Rechtslage in den anderen Bundesländern relevant sind).

Unproblematisch ist insoweit, dass Scheer an seine Kunden Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SGastG) und sein Friseurbetrieb ist auch i. S. des § 1 Abs. 1 SGastG "jedermann zugänglich", weil sich dort grundsätzlich jedermann die Haare schneiden lassen kann. Damit ist grundsätzlich der Begriff der Schankwirtschaft erfüllt. Der Betrieb muss nicht so eingerichtet sein wie eine Gaststätte, die im Sprachgebrauch als "Wirtschaft" bezeichnet wird, so dass grundsätzlich auch der Kaffeeausschank in Friseurbetrieben als Betrieb einer "Schankwirtschaft" dem Gaststättenbegriff des Gaststättengesetzes unterfällt (Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 3). Insbesondere ist nicht Voraussetzung des Gaststättenbegriffs, dass für das Verabreichen der Getränke ein gesondertes Entgelt erhoben wird, solange die "Gaststätte" nur insgesamt mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird.

Wie insbesonderere § 5 Abs. 2 SGastG zeigt, geht auch das neue SGastG - wie auch schon  § 2 Abs. 2 Nr. 2 Gaststättengesetz des Bundes (Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 44; anders zum früheren Gaststättenrecht BVerwGE 20, 325, 326 ff.) - davon aus, dass grundsätzlich auch Bagatellfälle, bei denen die besonderen Gefahren des Gaststättengewerbes kaum vorliegen, vom Gaststättenbegriff umfasst sind. So wird in den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich der Fall der unentgeltliche Verabreichung eines Glases Sekt in einem Friseurbetrieb (LT-Drs. 14/317, S. 21) genannt, der (nur) zu einer Ausnahme von der besonderen Überwachung nach § 4 GastG führt, nicht aber zur Unanwendbarkeit des SGastG schlechthin. Für eine Herausnahme von Bagatellfällen aus dem Gaststättenbegriff im Wege teleologischer Reduktion ist damit kein Raum.

Anmerkung: Unklar war demgegenüber die Regierungsbegründung zu Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666): Hier wird einerseits betont, dass die Abgabe von Getränken u. a. in Friseurbetrieben diese nicht in ein "Gaststättengewerbe" wandele, andererseits jedoch auf die Möglichkeit verwiesen, auch in solchen Betrieben Missständen nach § 5 Abs. 2 Bundes-Gaststättengesetz (~ § 9 Satz 1 SGastG) zu begegnen, was gerade das Vorliegen eines Gaststättengewerbes voraussetzt: BT-Drs. 15/4231, S. 17).

Wegen des Servierens der Croissants könnte zudem auch eine "Speisewirtschaft" i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SGastG vorliegen. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn es sich bei den Croissants um eine "zubereitete Speise" i. S. dieser Vorschrift handelt. "Zubereitete Speisen" in diesem Sinne sind alle zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemachten Lebensmittel (für Bundes-Gaststättengesetz: Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 56). Die Zubereitung muss dabei nicht der Wirt selbst vornehmen, denn das Gesetz knüpft das Vorliegen einer Speisegaststätte nur an das "Verabreichen" zubereiteter Speisen, nicht aber an das Zubereiten selbst. Nicht zu den "zubereiteten Speisen" gehören letztlich nur solche Lebensmittel, die ohne besondere Bearbeitung essfertig sind (frisches ungeschältes Obst) oder ohne besondere Hilfsmittel, z. B. Tiefkühlung, längere Zeit vorrätig gehalten werden können, wie Konfitüren, ungeöffnete Konserven, sog. Dauerbackwaren (z. B. Kekse, Zwieback), Dauerwurst. Feinbackwaren, also auch Croissants, sollen demgegenüber grundsätzlich den "zubereiteten Speisen" zugezählt werden, weil sie, wenn sie essfertig gemacht (also gebacken) sind, alsbald verzehrt werden sollten - sonst werden sie trocken.

Anmerkung: Die verhältnismäßig weite Auslegung des Begriffs "zubereitete Speisen" diente (jedenfalls ursprünglich) weniger dazu, den Gaststättenbegriff auszuweiten, als dem Gastwirt zu ermöglichen, nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 Bundes-Gaststättengesetz (~ § 12 Abs. 2 SGastG) Feinbackwaren außerhalb der Ladenöffnungszeiten als "zubereitete Speisen" auch "über die Straße" verkaufen zu können. Dieser Hintergrund für die Einbeziehung von Feinbackwaren in den Begriff "zubereitete Speisen" wird sehr deutlich bei Hieronnimi, GewArch 1958, 243 ff.; Förg, GewArch 1959, 26 ff.

4. Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG

Fraglich ist jedoch, ob eine Anordnung, das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an die Kunden in dem eigentlichen Friseursalon und gleichzeitig mit der Ausübung von Friseurtätigkeiten zu unterlassen, von § 9 Satz 1 SGastG gedeckt ist. Dann müsste eine solche Anordnung dem Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit dienen (die anderen Alternativen des § 9 Satz 1 SGastG kommen von vornherein nicht in Betracht). Die Stadt Saarheim begründet eine solche Gefahr damit, dass sich nie ausschließen lasse, dass die verabreichten Getränke und Speisen mit Haaren, Sprays u. ä. in Berührung kämen. Mit solchen allgemeinen Erwägungen lässt sich aber ein vollständiges Verbot des Verabreichens von Speisen und Getränken in Friseursalons nicht begründen. Dies gilt insbesondere, soweit die Stadt auf die angebliche "Unappetitlichkeit" abstellt: Die Möglichkeit, dass ein Getränk oder ein Croissant auf den bewirteten Kunden unappetitlich wirkt, z. B. weil ein Haar darauf schwimmt oder bestimmte Duftstoffe den Geschmack beeinträchtigen, begründet noch keine Gesundheitsgefahr für die Gäste. Es ist nicht Aufgabe der Gaststättenbehörden, das Publikum vor unappetitlich zubereiteten oder schlecht schmeckenden Getränken und Speisen zu schützen. Denn niemand ist gezwungen, in einer seinen Appetit beeinträchtigenden Umgebung etwas zu verzehren (OVG Lüneburg GewArch 1973, 303, 304).

Ein vollständiges Verbot der "Gaststättenleistungen" im Friseursalon kann daher nicht auf § 9 Satz 1 SGastG gestützt werden. Allenfalls wäre denkbar, durch einzelne, die Getränke- und Croissantbereitstellung regelnde Auflagen konkrete Hygieneanforderungen sicherzustellen. Dass zur Sicherstellung konkreter Hygieneanforderungen im vorliegenden Fall Auflagen erforderlich sind, lässt sich nach dem Sachverhalt aber nicht entnehmen. Die Stadt hat ihr vollständiges Verbot vielmehr auf sehr allgemein gehaltene, im Ergebnis nicht durchschlagende Erwägungen gestützt, die konkrete Gefahren für die Gesundheit der Gäste i. S. des § 9 Satz 1 SGastG nicht zu begründen vermögen. Damit liegen die Voraussetzungen einer Anordnung nach § 9 Satz 1 SGastG nicht vor.

III. Ergebnis zu A

Die Stadt Saarheim darf Scheer somit auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden nicht untersagen.

B) Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants während der Sperrzeiten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG

Die Stadt Saarheim ist zudem der Ansicht, Scheer dürfe innerhalb der Sperrzeit des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG zwischen 5:00 und 6:00 Uhr keine Getränke und Speisen servieren.

I. Ermächtigungsgrundlage und Zuständigkeit

Als Rechtsgrundlage kommt auch insoweit nur § 9 Satz 1 SGastG in Betracht, für dessen Anordnungen die Stadt Saarheim gemäß § 2 Abs. 1 SGastG zuständig wäre.

Anmerkung: In dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 wurde die ursprüngliche Zuständigkeitsaufsplitterung aufgehoben, wonach die Gemeinden grundsätzlich für die Durchführung des Gaststättengesetzes (des Bundes) zuständig waren, die Überwachung der Einhaltung der Sperrzeiten jedoch den Ortspolizeibehörden übertragen war, mit der Folge, dass Aufsichtsmaßnahmen hinsichtlich der Sperrzeiten nur auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG getroffen werden konnten. Wie sich ausdrücklich aus § 2 Abs. 1 und § 11 Abs. 5 SGastG ergibt, sind nunmehr die Gemeinden auch für die Entscheidungen zur Sperrzeit zuständig (vgl. LT-Drs. 14/317, S. 23).

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Damit stellt sich die Frage, ob die Stadt Saarheim auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG die Beachtung der Sperrstunde des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG gegenüber Scheer, der ein Gaststättengewerbe (§ 1 SGastG) betreibt (siehe A II 1 und 2), durchsetzen kann.

b) Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG

Für eine entsprechende Anordnung, wonach das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an die Kunden während der Sperrzeit zu unterlassen ist, müssten zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG vorliegen. Das ist zu bejahen: Durch das Servieren von Heißgetränken und Speisen an seine Kunden zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens verstößt Scheer gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG. Die Regelung der allgemeinen Sperrzeit in § 11 SGastG dient aber gerade dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und insbesondere dem Schutz der Nachtruhe, der Volksgesundheit und dem Arbeitsschutz (BVerwG NJW 1965, 1244, 1245) und gerade auch dem Schutz des Nachbarn gegen erhebliche Nachteile oder Belästigungen (BVerwG NJW 1961, 1129, 1130). Dieser Schutzzweck stimmt mit dem des § 9 Satz 1 SGastG weitgehend überein (BVerwG DÖV 1977, 405; vgl. auch LT-Drs. 14/317, S. 22).

c) Rechtsfolgen

Die Stadt Saarheim müsste bei Erlass der Maßnahme jedoch auch das ihr insoweit eingeräumte Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d.h. unter Berücksichtigung der Grenzen von § 40 SVwVfG, ausgeübt haben. Insoweit ist bereits sehr zweifelhaft, ob die Motive der Stadt, die "alteingessenen Friseurbetriebe" vor "ungesunder" Konkurrenz zu schützen, dem Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG) entsprechen. Jedenfalls gehört zu den von der Stadt Saarheim zu beachtenden Ermessensgrenzen (§ 40 Alt. 2 SVwVfG) insbesondere das Übermaßverbot.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Hier ist daran zu denken, dass als milderes Mittel, um rechtmäßige Zustände wieder herzustellen, der Erlass einer widerruflichen Verkürzung der Sperrzeiten auf Null zu Gunsten Scheers auf Grundlage des § 11 Abs. 5 SGastG in Betracht kommt. Denn danach kann die Sperrzeit bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses für einzelne Betriebe, verkürzt oder aufgehoben werden kann. Dementsprechend kann auch die Sperrzeit für den Betrieb Scheers widerruflich auf Null verkürzt werden, wenn hierfür ein "öffentliches Bedürfnis" besteht. Liegt ein solches Bedürfnis vor und werden durch eine solche Verkürzung die legitimen Interessen Dritter (insbesondere der Nachbarn) nicht beeinträchtigt, könnten durch eine Sperrzeitverkürzung, die nicht antragsbedürftig ist, legale Zustände hergestellt werden, so dass auf diese Weise das Bedürfnis für eine Anordnung nach § 9 Satz 1 SGastG entfiele.

Tatsächlich wird man die Voraussetzungen einer Sperrzeitverkürzung auf Null nach § 11 Abs. 5 SGastG hier annehmen können: Ein öffentliches Bedürfnis für eine Sperrzeitverkürzung liegt vor, wenn eine solche Regelung im Interesse der Allgemeinheit als angezeigt erscheint. Es müssen Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Leistungen des in Rede stehenden Betriebes während der allgemeinen Sperrzeit in erheblichen Maße in Anspruch genommen werden. Dies allein reicht jedoch nicht aus: Ein öffentliches Interesse an der Sperrzeitverkürzung kann nur dann vorliegen, wenn die Befriedigung dieses Bedarfs auch im Einklang mit der Rechtsordnung und anderen von der Verwaltung zu wahrenden öffentlichen Belangen steht, also auch dem Gemeinwohl nicht widerspricht (BVerwGE 101, 157, 160). 

Hiervon kann nach dem Sachverhalt ausgegangen werden: Scheer hat mit seinem Geschäftskonzept, das vom Publikum sofort angenommen worden ist, eine anscheinend objektiv vorhandene "Versorgungslücke" entdeckt. Ein öffentliches Interesse an einer Verkürzung der Sperrzeit auf Null erscheint somit als gegeben. Es sind auch keine Gründe erkennbar, weshalb die Sperrzeitverkürzung sonstigen öffentlichen Belangen entgegenstehen könnte. Hierbei ist zu beachten, dass der eigentliche Friseurbetrieb nicht an die Sperrzeit gebunden ist, das Verbot, zwischen 5:00 und 6:00 Uhr Heißgetränke und Croissants zu verabreichen, also nichts daran ändert, dass Scheer seinen Friseurbetrieb - wenn auch ohne seinen "Zusatzservice" - auch zwischen 5:00 und 6:00 Uhr offen halten und Kunden bedienen darf (siehe unten C). Die Geräuschbelastungssituation, etwa durch An- und Abfahrtsverkehr, ändert sich also durch das Verbot nicht.

Angesichts dessen ist kein rechtfertigender Grund erkennbar, mit dem eine Sperrzeitverkürzung zu Gunsten von Scheers "Neben-Gaststättenbetrieb" abgelehnt werden könnte. Eine Sperrzeitverkürzung auf Null nach § 11 Abs. 5 SGastG wäre somit gegenüber der Durchsetzung der Sperrzeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG erkennbar das mildeste Mittel, um rechtmäßige Zustände wieder herzustellen. Angesichts dessen erscheint eine Verfügung, mit der die Beachtung der Sperrzeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG gegenüber Scheer durchgesetzt werden soll, als unverhältnismäßig und damit als ermessensfehlerhaft.

III. Ergebnis zu B

Die Stadt Saarheim darf Scheer somit auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden auch in der Zeit zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens nicht untersagen.

C) Anordnung, die Ladenschlusszeiten beim Verkauf von Haarpflegemitteln an die Kunden einzuhalten

Weiterhin beabsichtigt nach dem Sachverhalt der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde, Scheer zu untersagen, außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten des § 3 Ladenöffnungsgesetzes (LÖG) Haarpflegemittel an seine Kunden zu verkaufen. Das LÖG hat nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG das "alte" Gesetz über den Ladenschluss des Bundes ersetzt, entspricht diesem Gesetz jedoch weitgehend (vgl. insoweit auch LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 8), so dass zur Auslegung dieses Gesetzes auf die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden kann.

Anmerkung: Auf die Verfassungsmäßigkeit des LÖG Saarland war nach dem Verarbeitervermerk nicht einzugehen. Siehe hierzu den Bahnhofsapotheke-Fall

I. Ermächtigungsgrundlage und Zuständigkeit

Nach § 11 Abs. 2 S. 1 LÖG obliegt die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes den Ortspolizeibehörden, so dass sich die Zuständigkeit des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde (§ 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) hieraus ergibt. Die Bestimmung kann jedoch nicht so ausgelegt werden, dass sie zugleich auch als Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in die Rechte der Ladeninhaber berechtigt, weil ein solcher Schluss von einer Aufgaben- in eine Befugnisnorm i.d.R. ausgeschlossen ist. § 11 Abs. 2 LÖG sollte auch ausweislich der Gesetzesbegründung nur Zuständigkeitsnorm sein (vgl. LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 10). Jedoch wird man aus der ausdrücklichen Benennung der Ortspolizeibehörden zur Durchsetzung des Ladenöffnungsrechts schließen können, dass diese zur Durchsetzung des LÖG auf die polizeirechtliche Generalklausel des § 8 Abs. 1 SPolG zurückgreifen können, soweit ein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz zugleich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 1 SPolG ist zunächst das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fällt u. a.  der Schutz der gesamten Rechtsordnung (siehe Götz, § 4 Rn. 3). Grundsätzlich ist damit auch die Regelung der Ladenöffnungszeiten des § 3 LÖG Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Das Verhalten Scheers begründet insoweit auch eine Gefahr (zu diesem Begriff: Götz, § 6 Rn. 3 ff.) für die öffentliche Sicherheit, wenn Scheer mit dem Verkauf von Haarpflegeprodukten an seine Kunden außerhalb der Ladenöffnungszeiten des § 3 LÖG gegen diese Bestimmung verstößt. Fraglich ist jedoch, ob § 3 LÖG auf Scheers Friseurbetrieb überhaupt anwendbar ist.

1. Friseurgeschäft als "Verkaufsstelle" i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG

§ 3 LÖG ordnet nur für "Verkaufsstellen" Ladenöffnungszeiten an. Der Begriff der "Verkaufstelle" wird in § 2 LÖG legaldefiniert. Entscheidend dabei sind die Kriterien in § 2 Abs. 1 Nr. 2 LÖG, die auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG erläutern: Eine Verkaufstelle liegt damit nur vor bei einer "festen Stelle" von der aus "ständig Waren zum Verkauf an jedermann gewerblich angeboten werden". § 3 LÖG umfasst damit allein den Verkauf von Waren; Geschäfte, bei denen Dienstleistungen im Vordergrund stehen, fallen nicht darunter. Sie lassen sich auch nicht unter den Begriff des "Ladengeschäftes" i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG subsumieren (deutlich BGH NJW 1983, 1504, 1505 [zum gleichlautenden § 1 Bundesladenschlussgesetz]).

Damit ist der Friseurbetrieb Scheers nur insoweit eine "Verkaufsstelle", als er dort Waren (nämlich Haarpflegemittel) verkauft.

2. Bindung an § 3 Ladenschlussgesetz

Soweit der Friseursalon aber eine "Verkaufsstelle" ist, darf er nach dem Wortlaut des § 3 S. 1 LÖG nur während der dort normierten Ladenöffnungszeitenzeiten "für den geschäftlichen Betrieb mit den Kunden geöffnet sein". Dies bedeutet aber nicht, dass der Inhaber eines Betriebes, in dem sowohl Dienstleistungen erbracht als auch Waren verkauft werden, sein Geschäft außerhalb dieser Öffnungszeiten vollständig abschließen muss, und so auch der nicht an das LÖG gebundene Betriebsteil zum Erliegen kommt. Der Betriebsinhaber muss lediglich seine Verkaufstätigkeit außerhalb der Ladenöffnungszeiten in einer für die Kunden erkennbaren Weise einstellen (so für das Bundesladenschlussgesetz: BVerwG NJW 1960, 2209, 2210; vgl. a. Pöltl, GewArch 2005, 353, 359 f.).

Hiernach würde Scheer an sich gegen § 3 S. 1 LÖG verstoßen, wenn er außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten Haarpflegemittel an seine Kunden verkauft. Ein Verkauf dieser Produkte an seine Kunden wäre ihm dann in der Zeit zwischen 5:00 bis 6:00 Uhr morgens untersagt. Für den Fall, dass ein grundsätzlich nicht an das Ladenschlussrecht gebundenes Dienstleistungsunternehmen an die Abnehmer seiner Dienstleistungen (nicht an "Laufkundschaft") Waren verkauft, die sich als Zubehör zu der Hauptleistung darstellen und diese ergänzen, wurde jedoch unter Geltung des Bundesladenschlussgesetzes gewohnheitsrechtlich die Bindung dieser "Zubehörverkaufsstelle" an § 3 Satz 1 des Bundes-Ladenschlussgesetzes ausgeschlossen. Ob sich der Verkauf einer bestimmten Ware als Zubehör zu einer bestimmten Dienstleistung darstellt, richtete sich nach der allgemeinen Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Verbraucherbedürfnisse und Verbrauchergewohnheiten (OVG Hamburg, DVBl. 1955, 195, 196; BayOblGSt 1979, 34 ff.).

Da ausweislich der Gesetzesbegründung zum LÖG inhaltlich nichts gegenüber dem Bundes-Ladenschlussrecht geändert werden sollte (vgl. LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 10), wird man annehmen können, dass dieses "Gewohnheitsrecht" auch das LÖG ergänzt, zumal diese Problematik im Gesetzgebungsverfahren gar nicht angesprochen wurde. Folgt man dem (eine andere Ansicht ist natürlich vertretbar), ist festzustellen, dass in Friseurgeschäften der Verkauf von Haarpflegeprodukten an die Kunden allgemein üblich ist und den Verbrauchergewohnheiten entspricht. Dass es sich hierbei um eine von den Verbrauchern letztlich auch erwartete Ergänzung der Hauptleistung handelt, liegt hier vor allem deshalb nahe, weil es dem Kunden ermöglicht, ohne Umstände die Haarpflegeprodukte zu erwerben, die ihm "sein" Friseur als "Sachkenner" für seine Haare/Frisur empfiehlt.

Anmerkung: In einigen Landes-Ladenöffnungsgesetzen ist die Zubehör-Frage mittlerweile ausdrücklich dahin gehend geregelt, dass der Handel mit Zubehör für die Dauer der Hauptleistung oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang hiermit auch außerhalb der Ladenöffnungszeiten gestattet ist: Baden-Württemberg: § 2 Abs. 5 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 6 LadÖG; Berlin: § 4 Abs. 1 Nr. 2 BerlLadÖffG; Hessen: § 2 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 HLöG; Niedersachsen: § 1 Abs. 2 Nr. 1 NLöffVZG;  Sachsen: § 1 Abs. 2 Nr. 2 SächsLadÖffG; Schleswig-Holstein: § 4 Abs. 2 LÖffZG.

Dementsprechend ist § 3 S. 1 LÖG auf den Zubehörhandel eines Friseurs mit Haarpflegeprodukten nicht anwendbar, sofern der Verkauf an die Kunden des Friseurbetriebes und nicht an Dritte erfolgt.

 3. Ergebnis zu II

Hier gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass Scheer außerhalb der Ladenöffnungszeiten des § 3 S. 1 LÖG die Grenzen des zulässigen Zubehörhandels überschritten hat, so dass er nicht gegen § 3 S. 1 LÖG  verstoßen hat. Folglich liegt keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor, so dass eine Untersagung dieses Zubehörhandels auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG nicht in Betracht kommt.

IV. Ergebnis zu C

Es besteht damit für den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde keine Befugnis, Scheer den Verkauf von Haarpflegeprodukten an die Kunden seines Friseurgeschäfts in der Zeit zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens zu untersagen.

D) Untersagung des Friseurbetriebes wegen Missachtung des Gaststättenrechts und des Ladenöffnungsrechts sowie wegen Gefährlichkeit für die Kunden

Schließlich beabsichtigt die Stadt Saarheim, Scheer die Ausübung des Friseurgewerbes wegen Unzuverlässigkeit generell zu untersagen. Als Rechtsgrundlage kommt insoweit nur § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO in Betracht. Für den Erlass einer solchen Gewerbeuntersagung wäre die Stadt Saarheim als die Gemeinde, in deren Bezirk der Friseurbetrieb ausgeübt wird, nach dem Sachverhalt auch grundsätzlich zuständig (§ 1, § 2 i.V.m. Anlage Nr. 1.13 der 3. GewVO). Fraglich ist jedoch, ob auch die materiellen Voraussetzungen einer solchen Gewerbeuntersagung vorliegen.

I. Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO

Dann müsste § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO zunächst überhaupt anwendbar sein. Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass Scheer mit seinem Friseurgeschäft ein stehendes Gewerbe betreibt (siehe oben A II 1), so dass § 35 GewO tatbestandlich anwendbar sein könnte. Fraglich ist allerdings, wie es sich auswirkt, dass Scheer in die Handwerksrolle eingetragen ist und als Friseurmeister ein zulassungspflichtiges Handwerk i. S. des § 1 Abs. 2 Satz 1 Handwerksordnung i.V.m. Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung betreibt.

1. Genereller Ausschluss der GewO durch die Handwerksordnung?

Insoweit könnte angenommen werden, dass die §§ 1 ff. der Handwerksordnung grundsätzlich abschließend den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks regeln, ein ergänzender Rückgriff auf die Gewerbeordnung also nicht in Betracht kommt. Für diese Sichtweise könnte insbesondere sprechen, dass in der Handwerksordnung ein etwa mit § 31 des Bundes-Gaststättengesetz vergleichbarer Generalverweis auf die Gewerbeordnung fehlt. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass das Handwerksrecht ursprünglich in der Gewerbeordnung selbst geregelt war. Auch ist die Handwerksausübung ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung und § 1 Abs. 1 Handwerksordnung nimmt auch deutlich auf die Begrifflichkeiten der Gewerbeordnung ("stehendes Gewerbe") Bezug. Daher kann die Gewerbeordnung grundsätzlich ergänzend zur Handwerksordnung herangezogen werden, sofern die Handwerksordnung bestimmte Sachbereiche nicht abschließend regelt.

2. § 16 Abs. 3 Satz 1 Handwerksordnung als lex specialis?

Jedoch könnte einem Rückgriff auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO entgegenstehen, dass § 16 Abs. 3 Handwerksordnung eine spezielle Ermächtigung zur Untersagung der Fortführung eines Handwerksbetriebes enthält. § 16 Abs. 3 Handwerksordnung ermächtigt allerdings nur zur Untersagung der Fortsetzung eines Handwerksbetriebs, wenn hierbei die Vorschriften der Handwerksordnung missachtet werden. Die Handwerksordnung regelt aber nur die Frage, welche fachliche Befähigung Voraussetzung der Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ist, stellt jedoch an dessen tatsächliche Ausübung selbst keine Anforderungen. Angesichts der Gefahren, die von unzuverlässigen Gewerbetreibenden für die Allgemeinheit und das Publikum ausgehen, wäre es aber eine unverständliche Privilegierung von Handwerkern gegenüber sonstigen Gewerbetreibenden, wenn diese ihrem Gewerbe auch bei Unzuverlässigkeit nachgehen könnten. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO wird also nicht durch § 16 Abs. 3 Handwerksordnung als spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen.

3. Ausschluss des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO durch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO?

Daher schließt auch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vorliegend nicht aus (Frotscher, Rn. 274): Zwar ist die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 Abs. 1 Handwerksordnung nur denjenigen gestattet, die in die Handwerksrolle eingetragen sind. Diese Eintragung könnte man durchaus als eine besondere "Zulassung" i. S. des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO verstehen. Gegenstand dieser Zulassung ist jedoch allein die fachliche Befähigung des Handwerksbetriebsleiters zur Ausübung des zulassungspflichtigen Handwerks (vgl. §§ 7 ff. Handwerksordnung). Daher kann diese Zulassung nicht wegen Unzuverlässigkeit des Handwerkers entzogen werden.

4. Ergebnis zu I

Grundsätzlich ist damit § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO auch gegenüber Scheer anwendbar.

II. Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO

Fraglich ist somit, ob die Voraussetzungen einer Friseurgewerbeuntersagung gegenüber Scheer vorliegen. Dann müssten Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit Scheers in Bezug auf sein Friseurgewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist. Nach allgemeiner Ansicht ist gewerberechtlich unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird (BVerwGE 65, 1 f.; Frotscher, Rn. 278). Es handelt sich um einen flexiblen Begriff, der gerichtlich jedoch voll nachprüfbar ist.

1. Unzuverlässigkeit wegen Verstoßes gegen das Gaststätten- und Ladenöffnungsrecht

Nach diesen Grundsätzen kann das beharrliche Verstoßen gegen die bei Ausübung eines bestimmten Gewerbes zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften grundsätzlich eine Gewerbeuntersagung rechtfertigen. Insoweit rügt die Stadt Saarheim jedoch nur die ständige Missachtung des Gaststättenrechts und des Ladenöffnungsrechts. Es ist indes bereits dargelegt worden, dass eine solcher Verstoß gar nicht vorliegt, so dass hier dahingestellt bleiben kann, ob die Missachtung von Vorschriften, die allenfalls Randbereiche eines Betriebes betreffen, überhaupt Anhaltspunkte dafür bieten können, dass der Gewerbetreibende auch hinsichtlich seiner Haupttätigkeit unzuverlässig ist.

2. Unzuverlässigkeit wegen der Verletzung von Frau Iglbauer

Die Stadt Saarheim begründet die Unzuverlässigkeit Scheers jedoch auch mit dem Unfall, der Frau Iglbauer widerfahren ist. Insoweit ist jedoch bereits fraglich, ob eine einzelne fahrlässige Körperverletzung bei Ausübung des Friseurhandwerks hinreichende Anhaltspunkte dafür bietet, dass der betroffene Friseur auf die körperliche Unversehrtheit seiner Kunden nicht hinreichend Rücksicht nimmt und aus diesem Grund als unzuverlässig und als eine Gefahr für die Allgemeinheit anzusehen ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall war die Körperverletzung wohl ausschließlich auf das Verhalten der Kundin selbst zurückzuführen, so dass sie schlicht keine Grundlage für die Annahme einer Unzuverlässigkeit Scheers bilden kann.

3. Ergebnis zu II

Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte dafür, dass Scheer die erforderliche Zuverlässigkeit für die Ausübung des Friseurhandwerks fehlt, liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht vor.

III. Ergebnis zu D

Die Stadt Saarheim kann Scheer somit auch die Ausübung des Friseurhandwerks nicht untersagen.

E) Gesamtergebnis 

Keine der von der Stadt Saarheim bzw. dem Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde gegenüber Scheer angekündigten Maßnahmen kann daher rechtmäßig sein.

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