Lösungsvorschlag

Stand der Bearbeitung: 5. Februar 2022

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Siehe hierzu

• die Entscheidung, dem der Fall nachgebildet ist: OLG Karlsruhe, 7 U 113/97 v. 3.12.1999 = VBlBW 2000, 329 ff.;

• zu den polizeirechtlichen Ausgleichs- und Entschädigungsansprüchen aus jüngerer Zeit: Spitzlei/Hautkappe, DÖV 2018, 134 ff.; Will, VerwArch 106 (2015), 55 ff.;

• zur Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht aus jüngerer Zeit: Schenke, JuS 2018, 505 ff.

• und diesen methodischen Vorschlag zur Lösung dieses Falles bei Hans, Jus 2004, 18 ff.

Nach dem insoweit eindeutigen Bearbeitervermerk sind Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG nicht zu prüfen. In Betracht kommt vielmehr nur ein Anspruch nach § 68 SPolG.

A) Anspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG

Björn könnte zunächst einen Entschädigungsanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG haben. Voraussetzung hierfür wäre, dass Björn nach § 6 SPolG vom Landespolizeipräsidium des Saarlandes (als der nach dem Sachverhalt handelnden Behörde) in Anspruch genommen worden ist.

Björn wurde vom Landespolizeipräsidium indes offenkundig als Störer (§ 4 SPolG) angesehen und es wurden entsprechende Maßnahmen gegen ihn getroffen. Eine Entschädigungshaftung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG ist daher ausgeschlossen.

B) Anspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG

Björn könnte jedoch einen Anspruch aus § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG auf Entschädigung in Höhe von 75,- Euro haben. Dann müsste er durch eine rechtswidrige Maßnahme der Polizei einen Schaden erlitten haben.

Anmerkung: Da § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG ausdrücklich den Fall der rechtswidrigen polizeirechtlichen Inanspruchnahme regelt, stellt sich im Saarland die Frage nicht, ob § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG analog auf den Fall der rechtswidrigen polizeilichen Inanspruchnahme anzuwenden ist. In den Bundesländern, in denen es an einer § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG entsprechenden Regelung fehlt (Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein), muss die Möglichkeit einer Analogie zu der § 68 Abs. 1 Satz 1 SPolG entsprechenden Vorschrift jedoch geprüft und sollte mit der wohl h. M. bejaht werden (hierzu Ossenbühl/Cornils, S. 511 f.; a. A. Spitzlei/Hautkappe, DÖV 2018, 134, 143; differenzierend wohl VGH Mannheim, 6 S 2234/13 v. 22.1.2015, Abs. 38 = VBlBW 2015, 298, 302: Eine Analogie komme nur für den Fall der Inanspruchnahme eines Anscheins- oder Verdachtsstörers in Betracht; hierzu Will, VerwArch 106 (2015), 55, 62 f.).

I. Vorliegen einer rechtswidrigen Maßnahme

Der Begriff der Maßnahme i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist weit zu fassen: Er erfasst nicht nur Polizeiverfügungen, sondern auch andere Akte mit Eingriffswirkung, gleichviel, ob sie Verwaltungsakte sind oder nicht.

Anmerkung: Siehe hierzu Götz/Geis, § 22 Rn. 25; Will, VerwArch 106 (2015), 55, 66.

Abzustellen ist jedoch allein auf die Maßnahme der Polizei, die zu der Beschädigung der Jacke geführt hat. Unerheblich sind dagegen Maßnahmen der Polizei, die mit der Beschädigung der Jacke nicht unmittelbar in Verbindung stehen, also ob z. B. die Polizei den Parkplatz umstellen und die Fahrzeugtüren aufreißen durfte. Der Schaden an der Jacke ist dadurch entstanden, dass die Polizisten Björn aus dem Pkw herausgezogen haben. Fraglich ist daher, ob diese Maßnahme rechtmäßig war.

1. Ermächtigungsgrundlage für das "Herausziehen"

Bei dem "Herausziehen" aus dem Auto handelt es sich um eine Einwirkung auf eine Person mittels körperlicher Gewalt, d. h. durch unmittelbares körperliches Einwirken auf eine Person. Es liegt folglich eine Anwendung unmittelbaren Zwangs vor (vgl. die Legaldefinitionen des § 49 Abs. 2 und 3 SPolG und des § 22a Abs. 1 und 2 SVwVG). Ermächtigungen zur Anwendung unmittelbaren Zwangs enthalten sowohl § 49 SPolG als auch § 22 SVwVG. Nur wenn die Voraussetzungen einer dieser Bestimmungen vorliegen, durfte die Polizei dementsprechend Björn aus dem Pkw mit Gewalt herausziehen.

Anmerkung: Dies zeigt, dass die polizeiliche Generalklausel des § 8 Abs. 1 SPolG selbst nicht zu einer solchen Maßnahme ermächtigt: Wie sich aus ihrem systematischen Zusammenhang mit §§ 44 ff. SPolG ergibt, ermächtigt § 8 Abs. 1 SPolG unmittelbar nur zum Erlass von Verwaltungsakten, nicht jedoch zur Vornahme tatsächlicher Eingriffshandlungen, auch wenn der Wortlaut der Norm (Erlaubnis zum Treffen der "notwendigen Maßnahmen") eine weitergehende Interpretation zulassen würde.

Daher ist zunächst fraglich, welches Gesetz für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung durch das Landespolizeipräsidium anwendbar ist. Nach § 1 Abs. 3 SVwVG bleiben die Vorschriften des Saarländischen Polizeigesetzes zur Durchführung von polizeilichen Verfügungen mit Zwangsmitteln unberührt, so dass "Polizeiverfügungen" in diesem Sinne ausschließlich nach Maßgabe der Spezialvorschriften der §§ 44 ff. SPolG vollstreckt werden. Unter "polizeilichen Verfügungen" i.S.d. § 1 Abs. 3 SVwVG werden alle unmittelbar auf die §§ 8 ff. SPolG gestützten Maßnahmen verstanden.

Anmerkung: Siehe hierzu den Scheunenabbruch-Fall und den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

Das Landespolizeipräsidium des Saarlandes ist eine Polizeivollzugsbehörde (§ 82 SPolG i.V.m. der auf Grundlage des § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums), die folglich - jedenfalls im Regelfall (vgl. aber auch § 8 Abs. 2 SPolG) - nur Maßnahmen aufgrund des SPolG (und damit "Polizeiverfügungen" i.S.d. § 1 Abs. 3 SVwVG) erlässt, vgl. § 1 Abs. 2 SPolG.

Damit kommt als Ermächtigungsgrundlage für die Ausübung unmittelbaren Zwangs vorliegend nur § 49 SPolG in Betracht.

2. Zuständigkeit des Landespolizeipräsidiums für das "Herausziehen"

Zur Anwendung unmittelbaren Zwangs könnte das Landespolizeipräsidium des Saarlandes als Polizeivollzugsbehörde nur gemäß § 44 Abs. 3 SPolG zuständig sein. Hiernach ist für die Ausübung von Zwangsmitteln - wozu auch die Ausübung unmittelbaren Zwangs nach § 49 SPolG gehört, vgl. § 45 Abs. 1 SPolG - die Behörde zuständig, "die den Verwaltungsakt erlassen hat".

Wird daher angenommen, dass der Anwendung unmittelbaren Zwangs ein Verwaltungsakt vorausgegangen ist (Regelfall des § 44 Abs. 1 SPolG), ergibt sich die Zuständigkeit des Landespolizeipräsidiums für dessen Durchsetzung unmittelbar aus § 44 Abs. 3 SPolG, weil ausschließlich das Landespolizeipräsidium und sonst keine Behörde gehandelt hat und daher auch nur sie einen etwaigen Verwaltungsakt hätte erlassen können.

Wird demgegenüber angenommen, dass das Landespolizeipräsidium nach § 44 Abs. 2 SPolG Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet hat, scheint § 44 Abs. 3 SPolG diesen Fall nicht unmittelbar zu erfassen. Jedoch ist diese Bestimmung in Zusammenhang mit § 44 Abs. 2 SPolG so auszulegen, dass zuständig für die Ausübung von Maßnahmen des Sofortvollzugs die Behörde ist, die den zu vollstreckenden Verwaltungsakt erlassen hätte, wäre ein Verwaltungsakt erlassen worden. Entscheidend ist daher für die Zuständigkeit nach § 44 Abs. 3 SPolG allein, auf den Willen welcher Behörde die Anwendung des Verwaltungszwangs nach § 44 Abs. 2 SPolG zurückzuführen ist. Dies ist vorliegend ebenfalls das Landespolizeipräsidium.

Anmerkung: Dass sich die Zuständigkeit einer Behörde daraus ergibt, dass sie etwas tun will, ist sicherlich etwas ungewöhnlich. Allerdings geht es hier nur um die Zuständigkeit für die Anwendung von Verwaltungszwang, nicht um die Zuständigkeit für den im Rahmen des § 44 Abs. 2 SPolG zu prüfenden "fiktiven Grundverwaltungsakt". Für die Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme insgesamt kommt es daher auch im Fall des § 44 Abs. 2 SPolG auf die "reguläre" Zuständigkeit des Landespolizeipräsidiums an (siehe unten B III 2 b).

Dementsprechend war das Landespolizeipräsidium für die Anwendung des unmittelbaren Zwangs nach § 49 SPolG in jedem Fall zuständig.

3. Rechtmäßigkeit des "Herausziehens"

Die Anwendung unmittelbaren Zwangs nach § 49 SPolG setzt zunächst voraus, dass der Einsatz von Verwaltungszwang nach § 44 SPolG überhaupt zulässig war.

a) Zulässigkeit nach § 44 Abs. 1 SPolG

Die Zulässigkeit des Verwaltungszwanges könnte sich zunächst aus § 44 Abs. 1 SPolG ergeben. Dann müsste das Landespolizeipräsidium einen gegenüber Björn bereits erlassenen Verwaltungsakt vollstreckt haben, wobei das SPolG insoweit auf § 35 SVwVfG Bezug nimmt.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 39.

Dieser Verwaltungsakt müsste darauf gerichtet sein, Björn aufzuerlegen, das Fahrzeug zu verlassen und die Waffe herauszugeben. Ein solcher Verwaltungsakt wurde vorliegend ausdrücklich weder schriftlich noch mündlich erlassen. Daher könnte in dem Stürmen des Autos allenfalls konkludent ein Verwaltungsakt zu sehen sein. Jedoch wird hierdurch keine Rechtsfolge gesetzt, wie es das Tatbestandsmerkmal "Regelung" der Legaldefinition des § 35 SVwVfG verlangt.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 142, 145.

Es wird lediglich tatsächlich gehandelt. Auch aus dem Umstand, dass es sich bei der Maßnahme um einen Grundrechtseingriff handelt, lässt sich nichts Gegenteiliges schließen, weil auch hierdurch eine tatsächliche Maßnahme nicht zu einer Regelung i.S.d. § 35 SVwVfG wird.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 93 ff.

Da kein Verwaltungsakt erlassen wurde, lagen die Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 44 Abs. 1 SVwVfG somit nicht vor.

Anmerkung: Wer hier einen Verwaltungsakt konstruiert, muss sich dem kaum lösbaren Problem stellen, welche Rolle es spielt, dass Björn nicht i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG handlungsfähig war, so dass ein Verwaltungsakt nicht ihm, sondern nur seinem gesetzlichen Vertreter wirksam hätte bekannt gegeben werden können (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 50). Siehe zu diesem Problemkreis den Scheunenabbruch-Fall.

b) Zulässigkeit nach § 44 Abs. 2 SPolG

Der Verwaltungszwang könnte aber nach § 44 Abs. 2 SPolG zulässig gewesen sein. Danach kann der Verwaltungszwang auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Die Polizei müsste somit zunächst innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt haben. Dies ist der Fall, wenn sie berechtigt gewesen wäre, einen entsprechenden Grundverwaltungsakt zu erlassen. Der Grundverwaltungsakt hätte den Inhalt haben müssen, Björn aufzufordern, den Wagen zu verlassen und die Waffe herauszugeben. Zu prüfen ist somit die Rechtmäßigkeit einer solchen fiktiven Verfügung der Polizei.

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

c) Ermächtigungsgrundlage für den fiktiven Grundverwaltungsakt

Als Ermächtigungsgrundlagen für den fiktiven Grundverwaltungsakt wären vorliegend § 13 Abs. 1 Nr. 2, § 21 Nr. 1 SPolG oder § 8 Abs. 1 SPolG in Betracht gekommen.

aa) Ingewahrsamnahme (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG)?

§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG ermächtigt die Polizei zur Ingewahrsamnahme von Personen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Nach dem Sachverhalt ist jedoch nicht davon auszugehen, dass es der Polizei in dem Moment darauf ankam, den vermeintlichen "Terroristen" in Gewahrsam zu nehmen, sondern lediglich die von ihm in dem konkreten Moment ausgehende Gefahr, nämlich das Gebrauchmachen von der Waffe, zu verhindern. Folglich kann der fiktive Grundverwaltungsakt nicht auf § 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG gestützt werden.

bb) Sicherstellung (§ 21 Nr. 1 SPolG)?

§ 21 Nr. 1 SPolG ermächtigt die Polizei zur Sicherstellung von Sachen. Unter Sicherstellung versteht man die Beendigung des Gewahrsams des Eigentümers oder sonstiger Berechtigter einer Sache unter Begründung neuen Gewahrsams durch die Polizei zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Über den Wortlaut des § 21 Nr. 1 SPolG hinaus wird allerdings angenommen, dass eine Sicherstellung nur zulässig sei, um Gefahren abzuwehren, die gerade von der sichergestellten Sache selbst ausgehen. Hierzu ist jedoch nicht zwingend erforderlich, dass die Gefahr ihren Grund in der Beschaffenheit der Sache selbst findet (wie z. B. bei Waffen, Sprengstoff oder Atommüll). Eine Sicherstellung ist vielmehr auch zulässig, wenn sich die Gefahr aus der konkreten Verwendung der Sache durch den Nutzer ergibt.

Anmerkung: Vgl. etwa VGH Mannheim, 1 S 1746/91 v. 23.9.1991, Abs. 25 = NVwZ-RR 1992, 184 f.

Nach dem Sachverhalt hat die Polizei gehandelt, um den "Terroristen" zu entwaffnen, seinen Gewahrsam an der Waffe also zu beenden. Die Maßnahme hätte daher auf § 21 Nr. 1 SPolG gestützt werden können.

cc) Generalklausel (§ 8 Abs. 1 SPolG)?

Als Ermächtigungsgrundlage wäre aber auch § 8 Abs. 1 SPolG in Betracht gekommen. Danach kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 40 SPolG die Befugnisse der Polizei besonders regeln. Stellt man darauf ab, dass es der Polizei nicht so sehr darum ging, in den Besitz der Waffe zu kommen, sondern überwiegend darum, den vermeintlichen "Terroristen" zu überwältigen, scheint § 8 Abs. 1 SPolG einschlägig.

dd) Ergebnis zu a

Wie letztlich zu entscheiden ist, kann jedoch zunächst dahingestellt bleiben, da beide Ermächtigungsgrundlagen prinzipiell das Handeln der Polizei erlauben.

b) Formelle Rechtmäßigkeit des fiktiven Grundverwaltungsakts

Die Polizei müsste zum Erlass des fiktiven Grundverwaltungsaktes zuständig gewesen sein. Für polizeiliche Maßnahmen im Saarland ist das Landespolizeipräsidium die regelmäßig örtlich und sachlich zuständige Polizeivollzugsbehörde (§ 1, § 82, § 85, § 86 SPolG i.V.m. der auf Grundlage des § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums). Wenn es sich bei Björn wirklich um einen Terroristen gehandelt hätte, hätten auch die besonderen Voraussetzungen der Zuständigkeit der Vollzugspolizei nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SPolG vorgelegen, da insoweit eine Tätigkeit der Ortspolizeibehörde, die nicht über entsprechende "Einsatztruppen" verfügt, nicht möglich gewesen wäre.

Der fiktive Grundverwaltungsakt wäre somit auch formell rechtmäßig gewesen.

Anmerkung: Form- und Verfahrensgesichtspunkte können bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines fiktiven Verwaltungsakts sinnvollerweise nicht geprüft werden, da die Einhaltung der Form- und Verfahrensvoraussetzungen Teil der Fiktion ist, vgl. zu ähnlichen Fällen U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 42a Rn. 4 f.

c) Materielle Rechtmäßigkeit des fiktiven Grundverwaltungsakts

Die Grundverfügung wäre materiell rechtmäßig gewesen, wenn die Voraussetzungen der hier in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlagen, hier also die des § 21 Nr. 1 SPolG bzw. des § 8 Abs. 1 SPolG, erfüllt sind. Gemeinsame Voraussetzung beider Bestimmungen ist zunächst das Vorliegen einer im einzelnen Fall bestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Nach § 21 Nr. 1 SPolG wird zwar nur eine gegenwärtige Gefahr vorausgesetzt. Der Begriff der Gefahr ist aber in § 8 Abs. 1 SPolG in dem Sinne legal definiert, dass Gefahr eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedeutet. § 21 Nr. 1 SPolG nimmt mit der Verwendung des Begriffes Gefahr hierauf Bezug.

Anmerkung: Die folgenden Begriffsdefinitionen sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = NVwZ 2018, Abs. 18; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

Gefahr meint nach der Umschreibung des Gefahrenbegriffs in § 8 Abs. 1 SPolG eben eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Eine solche konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h. eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein. Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausreichend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll, sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes.

Anmerkung: Zum Begriff der konkreten Gefahr: BVerfG, 1 BvR 1619/17 v. 26.4.2022, Abs. 158 = BVerfGE 162, 1, 76 f.; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 27 = BVerwGE 143, 74 Abs. 27; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = NVwZ 2018, Abs. 19; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = BVerwGE 160, 169 Abs. 19; Götz/Geis, § 12 Rn. 17 f.

Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder wenn eine Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit bevorsteht - wobei dies durchaus restriktiv zu verstehen ist.

Anmerkung: So deutlich OVG Hamburg, 4 Bs 78/12 v. 13.4.2012, Abs. 16 = NJW 2012, 1975, 1976 f.; OVG Lüneburg, 11 ME 230/15 v. 1.12.2015 = DVBl. 2016, 116, 118; VGH Mannheim 1 S 3241/85 v. 28.8.1986, Abs. 6 = NVwZ 1987, 237, 238; VGH Mannheim, 1 S 3448/88 v. 26.10.1989. Abs. 1 = DVBl. 1990, 1044 f. Zum Begriff der gegenwärtigen Gefahr allgemein Götz/Geis, § 12 Rn. 28 f.

Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen sowohl der Schutz des Staates und seiner Einrichtungen als auch die gesamte Rechtsordnung und damit auch individuelle Rechtsgüter, nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74 Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 10 Rn. 3.

Die "öffentliche Ordnung" wird definiert als die Gesamtheit  der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Lebens betrachtet wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 11 Rn. 1; Koch, Jura 2021, 1151, 1160.

Ob hier eine solche (gegenwärtige) Gefahr vorlag, die Maßnahmen des Landespolizeipräsidiums nach § 21 Nr. 1 SPolG bzw. § 8 Abs. 1 SPolG hätten rechtfertigen können, erscheint jedoch zweifelhaft.

aa) Vorliegen einer objektiven Gefahr

Hier hat Björn in dem Pkw seiner Mutter mit einer Spielzeugpistole in Richtung des Daches "geschossen" und laut "peng, peng" gerufen. Durch dieses Verhalten wird bei einer objektiven Betrachtungsweise die öffentliche Sicherheit weder gefährdet noch gestört. Es gibt nämlich keine Rechtsnorm, die es verbietet, dass jemand in spielerischer Absicht mit einer Spielzeugpistole auf einen Gegenstand zielt. Auch die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Ordnung kann nicht begründet werden. Es gibt (noch) keine ungeschriebene Regel, nach der das menschliche Zusammenleben dadurch gestört wäre, dass jemand mit einer Spielzeugpistole spielt. Hierbei handelt es sich um ein normales Verhalten von Kindern sowie Jugendlichen (und selbst von Erwachsenen).

Anmerkung: Ein Rückgriff auf die Erwägungen zum Laserdrome-Fall wäre hier völlig unangebracht: Das normale Spielen mit Spielzeugwaffen ist nicht vergleichbar mit simulierten Tötungshandlungen. Auch allgemeine Erwägungen zur Steigerung des Aggressionsverhaltens von Kindern durch Spielen mit "Kriegsspielzeug" (vgl. dazu den Kriegsspielzeug-Fall) sind hier verfehlt, weil der Polizei nicht die Aufgabe zukommt, nicht näher belegbare Gefahren fehlerhafter Erziehung zu bekämpfen.

bb) Vorliegen einer Anscheinsgefahr

Jedoch ist fraglich, ob ein ausschließliches Abstellen auf objektive Kriterien den Besonderheiten der Situation von Gefahrenabwehrbehörden "im Einsatz" gerecht wird. Denn es gibt vielfach Situationen, in denen im Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens bei verständiger Würdigung objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr vorliegen, sich aber nachträglich ergibt, dass eine Gefahr in Wirklichkeit nicht bestand. Bei einer solchen Anscheinsgefahr durfte die Polizei bei einer ex-ante-Sicht, also zum Zeitpunkt des Einschreitens, von einer Gefahrensituation ausgehen. Würde man hier dennoch auf eine ex-post-Betrachtung (und damit nur auf objektive Kriterien) abstellen, wären Gefahrenabwehrmaßnahmen vielfach mit dem Risiko der Rechtswidrigkeit behaftet.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 5 S 1842/89 v. 10.5.1990, Abs. 30 = NVwZ-RR 1991, 24, 26; OVG Saarlouis, LKRZ 2009, 420, 421; OLG Karlsruhe, 7 U 113/97 v. 3.12.1999, Abs. 14 = VBlBW 2000, 329; Götz/Geis, § 12 Rn. 54 ff. (die diese Rechtsfigur im Ergebnis ablehnen). Ausführlich zu polizeilichem Handeln bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht: Schenke, JuS 2018, 505 ff.

Hätte also eine Anscheinsgefahr in diesem Sinne vorgelegen, wäre nach herrschender Meinung eine fiktive Grundverfügung zur Gefahrenbeseitigung rechtmäßig gewesen.

Dies kann jedoch dann nicht mehr gelten, wenn die Polizei pflichtwidrig das Vorliegen einer Gefahr annimmt, wobei sie verfehlt von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgeht oder aufgrund der sich ihr bietenden Fakten fehlerhaft einen Schadenseintritt prognostiziert, wobei der idealtypische Durchschnittsbeamte in diesem Fall jedenfalls nicht vom Vorliegen einer Gefahr ausgegangen wäre. Beim Vorliegen einer solchen Schein- oder Putativgefahr sind Maßnahmen der Polizei also stets rechtswidrig, weil schon aus der ex-ante-Sicht der Polizei eine Gefahr tatsächlich nicht vorgelegen und sie somit ohne Befugnis gehandelt hat. Zu prüfen ist demnach, ob die Bediensteten des Landespolizeipräsidiums im vorliegenden Fall aufgrund objektiver Anhaltspunkte von der Existenz einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgehen durften.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 5 S 1842/89 v. 10.5.1990, Abs. 30 = NVwZ-RR 1991, 24, 2.

(1) Anruf als objektiver "Gefahranhaltspunkt"?

Ein solcher Anhaltspunkt könnte der Anruf von Frau Eisenbeißer gewesen sein. Frau Eisenbeißer hat nämlich gegenüber der Polizei geäußert, dass auf dem Parkplatz ein Mann mit einer Pistole herumhantiere und dass es sich wahrscheinlich um ein Mitglied des "Islamischen Staates" handele. Der Annahme einer Gefahr steht aber entgegen, dass sich der Sachverhalt für die Polizei als völlig unvollständig ermittelt darstellen musste: Die Polizei wusste nach dem Anruf nicht, ob der Anruf "echt" war oder nur ein "Scherz"; der Polizei war auch nicht bekannt, wo sich der angebliche Täter auf dem Parkplatz aufhält und ob er überhaupt andere Personen bedroht. Die Anruferin hatte lediglich geschildert, dass jemand auf dem Parkplatz mit einer Pistole "herumhantiere". Schließlich ist es nach dem Anruf aus Sicht der Polizei auch denkbar gewesen, dass sich die fragliche Person im Besitz eines Waffenscheins befindet oder dass es sich lediglich um eine Spielzeugpistole handelt. Im Ergebnis konnte nach dem Anruf von Frau Eisenbeißer nicht von einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit (oder Ordnung) ausgegangen werden.

(2) Verhalten Björns als objektiver "Gefahranhaltspunkt"?

Ein konkreter Anhaltspunkt für eine Gefahr könnte aber sein, dass Björn in dem Auto mit einer Spielzeugpistole saß und in Richtung des Autodaches "schoss" und dabei "peng, peng" rief. Schießt eine Person in einem Pkw mit einer echten Waffe gegen die Decke des Fahrzeugs, ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht auszuschließen. Zum einen könnte der Pkw einem anderen gehören, so dass dessen Eigentum in Gefahr wäre. Zum anderen besteht die Gefahr, dass durch "Querschläger" andere Personen oder der Schütze selbst getroffen werden, so dass deren Leib und Leben gefährdet sind. Grundsätzlich ist also bei einer Person, die eine Schusswaffe in einem Pkw mehrfach abfeuert, von einer Gefahr auszugehen. Laut dem Sachverhalt ist Björn jedoch ein Mensch mit einer starken geistigen Behinderung (GdB 90). Dies ist auch sofort erkennbar an seiner Mimik, seinen überwiegend unkontrollierten Bewegungen und seiner Sprechweise. Vorliegend hätten die Polizisten durch die Scheiben des Wagens die Mimik und die überwiegend unkontrollierten Bewegungen erkennen können und merken müssen, dass der Insasse ein Mensch mit geistist. Dies allein spricht aber noch nicht zwingend gegen das Vorliegen einer Gefahr. Auch ein Mensch mit geistiger Behinderung kann auf verschiedene Arten zu einer Waffe kommen, sei es durch Zufall oder dass absichtlich jemand ihm eine Waffe gibt. Jedoch blieb der Wagen trotz der vermeintlichen Schüsse erkennbar völlig unbeschädigt. Auch die Tatsache, dass Björn in dem Wagen "peng, peng" gerufen hat, um damit seine "Schüsse" akustisch zu untermalen, wäre für den typischen "Durchschnittsbeamten" erkennbar gewesen und spricht klar gegen das Vorliegen einer Gefahr.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Polizisten aus größerer Entfernung nicht erkennen konnten, dass keine Beschädigungen an dem Wagen entstehen, dass es sich um eine Spielzeugpistole handelt und dass die Rufe "peng, peng" nicht hörbar waren, weil sie sich bei dem Sturm auf das Fahrzeug diesem sehr schnell genähert haben, ist trotzdem eine Anscheinsgefahr abzulehnen. Da die Beamten die vermeintliche Gefahr nicht näher beurteilen konnten, indessen auch die Schädigung von bedeutenden Rechtsgütern nicht unmittelbar bevorstand, also eine flüchtige Einschätzung des Geschehens nicht erforderlich war, hätten sie den Sachverhalt zunächst weitergehend aufklären müssen. Die Polizei durfte sich nicht lediglich auf die Schilderung der Anruferin verlassen, sondern hätte vor der "Erstürmung" des Pkw die Lage erkunden müssen. Jedenfalls aber in dem Zeitpunkt, als die Polizisten die Wagentüren aufrissen und Björn begann, "Mama, Mama" zu schreien, hätten die Beamten merken müssen, dass es sich vorliegend um einen ungefährlichen Jugendlichen handelt.

(3) Existenz des internationalen Terrorismus als "objektiver Gefahranhaltspunkt"?

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass seit dem 11. September 2001 die Gefahr, die für die "westliche Welt" vom internationalen Terrorismus ausgeht, deutlich geworden ist und allgegenwärtig gespürt wird. Dies rechtfertigt kein polizeiliches Vorgehen im Sinne eines "Erst schießen, dann reden" gegenüber jedermann, der von irgend jemanden als gefährlich angesehen wird.

Anmerkung: Da letzteres von verschiedenen Klausurbearbeitern tatsächlich angenommen worden ist, noch einmal deutlich: Wo kämen wir denn da hin?!

(4) Ergebnis zu bb

Daher liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer Anscheinsgefahr nicht vor.

Anmerkung: Vgl. auch OLG Karlsruhe, 7 U 113/97 v. 3.12.1999, Abs. 16 ff. = VBlBW 2000, 329, 330 zu einem vergleichbaren Fall.

cc) Ergebnis zu c

Eine Grundverfügung des Inhalts, dass Björn den Wagen verlassen und die "Waffe" herausgeben soll, wäre somit bereits mangels Gefahr materiell rechtswidrig gewesen.

d) Ergebnis zu 2

Da das Landespolizeipräsidium Björn nicht in nicht rechtmäßiger Weise zum Verlassen des Wagens hätte auffordern dürfen, hat sie nicht innerhalb ihrer Befugnisse i.S.d. § 44 Abs. 2 SPolG gehandelt. Die Ausübung des Verwaltungszwangs war somit auch nach § 44 Abs. 2 SPolG nicht zulässig.

Anmerkung: Man wird u. U. noch annehmen können, dass die Polizisten, solange Björn noch im Auto saß, von seiner Gefährlichkeit ausgehen konnten. Dann wäre die fiktive Grundverfügung noch rechtmäßig gewesen. Spätestens mit dem Öffnen der Wagentüren musste aber klar werden, dass von Björn keine Gefahr ausging. Deshalb fehlte es zumindest an einer "gegenwärtigen Gefahr", die für die Ausübung von Sofortvollzug nach § 44 Abs. 2 SPolG zusätzlich zum Handeln "innerhalb der Befugnisse der Polizei" vorliegen muss, für das eigentlich schadensursächliche Herausziehen (zu dieser Unterscheidung auch OLG Karlsruhe, 7 U 113/97 v. 3.12.1999, Abs. 19 = VBLBW 2000, 329, 330). Würde man schließlich das Vorliegen einer Anscheinsgefahr trotz allem noch bejahen, stellt sich die weitere Frage, ob Björn für diese Anscheinsgefahr auch polizeirechtlich als "Anscheinsstörer" verantwortlich wäre und - wenn man auch dies noch bejaht - ob der "Anscheinsstörer" jedenfalls auf die Sekundärebene (d.h. bei Anwendung der polizeirechtlichen Entschädigungsansprüche) als Nichtstörer zu behandeln wäre (hierzu ausführlich Schenke, JuS 2018, 505, 512 f.).

3. Ergebnis zu III

Da die Voraussetzungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs nach § 49 SPolG nicht vorlagen, hätten die Polizeivollzugsbeamten Björn nicht aus dem Auto gewaltsam herausziehen dürfen. Ihr Handeln war somit rechtswidrig.

IV. Vorliegen eines Schadens und Schadenshöhe

Durch das rechtswidrige gewaltsame Herausziehen wurde Björns Jacke zerrissen, die noch 75,- Euro wert war. Ihm ist daher in dieser Höhe ein Vermögensschaden entstanden. Björn könnte daher ein Ausgleichsanspruch in dieser Höhe nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG haben.

Da es sich bei Entschädigungsansprüchen nach § 68 SPolG jedoch nicht um Schadensersatzansprüche handelt, finden für die Berechnung des Umfangs der Entschädigung nicht die §§ 249 ff. BGB, sondern die besonderen Regelungen in § 69 SPolG Anwendung.

 Anmerkung: Siehe hierzu Will, VerwArch 106 (2015), 55, 68 ff..

Wie § 69 Abs. 1 Satz 1 SPolG zeigt, kann jedoch der Ersatz von Vermögensschäden verlangt werden, indes wird von vornherein nur Geldausgleich, nicht Naturalrestitution geschuldet (§ 69 Abs. 3 Satz 1 SPolG). Nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SPolG muss allerdings nicht ohne Weiteres ein vollständiger Schadensausgleich gewährt werden, vielmehr sind bei der Bemessung des Ausgleichs alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Art und die Vorhersehbarkeit des Schadens und ob der Geschädigte durch die Maßnahme der Polizei geschützt worden ist. Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 SPolG ist zudem auch das Mitverschulden des Geschädigten zu berücksichtigen. Selbst wenn dies in § 69 Abs. 5 SPolG nicht ausdrücklich gesagt wird, ist jedoch Ausgangspunkt der Berechnung des Schadensausgleichs der tatsächlich erlittene Vermögensschaden. Unangemessen hoch kann eine auf vollen Schadensersatz gerichtete Ausgleichsforderung nur sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, die in der "Sphäre" des Geschädigten liegen. Ein genereller "Abschlag" gegenüber der tatsächlichen Schadenshöhe wäre nicht gerechtfertigt.

Anmerkung: Siehe hierzu Buchberger, in: Lisken/Denninger, L Rn. 60.

Damit ist hier ein Ausgleich in Höhe von 75,- Euro zu gewähren: Gründe für eine Anspruchsreduzierung nach § 69 Abs. 5 Satz 2 SPolG sind nicht erkennbar. Björns Verhalten war erlaubt und erkennbar ungefährlich, so dass kein Anlass besteht, ihm eine Mitverantwortung für die Schadensentstehung zuzuweisen.

C) Gesamtergebnis

Björn kann somit eine Entschädigung in Höhe von 75,- Euro für die Jacke nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG verlangen.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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