Lösungsvorschlag

The Rock

Stand der Bearbeitung: 5. November 2008

Siehe hierzu BVerfGE 6, 300 ff.; BVerfGE 68, 1 ff.; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007 = NVwZ 2007, 685 ff.; Böckenförde, NJW 1978, 1881 ff.; Herzog, Der Staat 4 (1965), S. 37 ff.; Jakab, KJ 2005, 323 ff.

Erster Teil: Antrag der Fraktion der FMP im Bundestag und Vollstreckbarkeit einer stattgebenden Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG wird dem Antrag der FMP-Fraktion stattgeben und feststellen, dass die Bundeskanzlerin durch den Erlass und die Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November Rechte des Bundestags verletzt hat, wenn dieser Antrag zulässig und begründet ist. Da die Bundeskanzlerin die verpflichtende Wirkung einer dem Antrag der FMP-Fraktion stattgebenden Entscheidung des BVerfG bezweifelt, stellt sich zudem die Frage inwieweit die Bundeskanzlerin gezwungen werden kann, die rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen aus einer solchen Entscheidung des BVerfG zu ziehen.

A)  Zulässigkeit

Bei dem Antrag der FMP-Fraktion handelt es sich um einen Antrag auf Entscheidung nach § 67 BVerfGG, also um einen Antrag auf Durchführung eines Organstreitverfahrens. Dieser Antrag ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG und der § 13 Nr. 5, §§ 63 ff. BVerfGG vorliegen.

Die FMP-Fraktion macht jedoch (im eigenen Namen) die Verletzung von Rechten des Bundestages geltend. § 64 Abs. 1 BVerfG gestattet eine solche Prozessstandschaft nur Organteilen für das Organ, dem sie angehören. Mit dieser Regelung sollte gerade Fraktionen ermöglicht werden, die Rechte des Bundestages durchzusetzen (BVerfGE 2, 143, 152 f.; BVerfGE 90, 286, 343 f.; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007, Abs. 22 = NVwZ 2007, 685, 686). 

Anmerkung: Dem oben in der Anmerkung zu A I angesprochenen Streit zu der Frage, ob Fraktionen Teile des Bundestages sind, wird bei der Auslegung des § 64 Abs. 1 BVerfGG keine Bedeutung zugemessen: Denn selbst, wenn man die Fraktionen "an sich" nicht als Teile des Bundestages ansieht, ändert dies nichts daran, dass § 64 Abs. 1 BVerfGG eindeutig auch Fraktionen das Recht zusprechen sollte, Rechte des Bundestages durchzusetzen. Das wird von niemandem bestritten.

Dies gilt auch - und gerade - für den Fall, dass der Bundestag die angegriffene Regierungsmaßnahme mehrheitlich gebilligt hat, die Bundestagsmehrheit (und damit der Bundestag selbst, vgl. Art. 42 Abs. 2 GG) in dieser Maßnahme also keine Verletzung der Rechte des Bundestages sieht (oder sehen will). Denn § 64 Abs. 1 BVerfGG soll der Sicherung der Rechte des Parlaments innerhalb des parlamentarischen Regierungssystems dienen. Dieses System führt zu einer weitgehenden politischen Übereinstimmung von Regierung und der sie tragender parlamentarischer Mehrheit. Die durch § 64 Abs. 1 BVerfGG zugelassene Prozessstandschaft der Fraktionen durch den Bundestag soll damit den "gemeinsamen Verfassungsbruch" von Regierung und parlamentarischer Mehrheit zu Lasten der parlamentarischen Minderheit verhindern (grundlegend zu dieser Rechtfertigung der Zulässigkeit der Prozessstandschaft der Fraktionen für das Parlament: Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich, in: RGZ 102, 415, 419 ff. [lesen!]).

Anmerkung: Grob falsch ist es, wenn - wie vielfach bei der Klausurbearbeitung geschehen - aus der Billigung der Staatsnotstandsverfügung durch den Bundestag geschlossen wird, die Verfügung sei ein Gesetz und die Maßnahme der Bundeskanzlerin daher letztlich nur eine Gesetzesvorlage nach Art. 76 Abs. 1 GG. Ein solches Verständnis des Sachverhalts erscheint als schlicht unbegreiflich und führt zu einer Reihe von Folgefehlern und damit nahezu zwangsläufig zum Nichtbestehen der Klausur.

Insbesondere kann nicht ohne weiteres aus dem Umstand, dass diese Maßnahmen möglicherweise Grundrechte General von Schaumweins und "seiner Männer" aus Art. 2 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG verletzen, geschlossen werden, dass hierdurch auch die Rechte des Bundestages verletzt werden. Denn die Missachtung von Grundrechten oder sonstigem Verfassungsrecht durch den Antragsgegner begründet für sich allein noch keine Verletzung der Rechte des Antragsstellers: Das Organstreitverfahren ermöglicht keine allgemeine "Verfassungsaufsicht" der Bundesorgane im Verhältnis zueinander (BVerfGE 68, 1, 72 f.; BVerfGE 73, 1, 29 f.; BVerfG, 2 BvE 5/99 v. 25.3.1999, Abs. 13 = BVerfGE 100, 266, 268; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007, Abs. 29 = NVwZ 2007, 685, 686 f.; Benda/Klein, Rn. 1015). Dies lässt sich auch nicht mit der Überlegung konstruieren, dass in dem Erlass der grundrechtsverletzenden "Staatsnotstandsverfügung" um Ausdruck komme, dass sich die Bundeskanzlerin eine Befugnis zur Verfassungsänderung anmaße, die nach Art. 79 Abs. 2 GG allein dem Bundestag und dem Bundesrat zusteht. Denn die Bundeskanzlerin maßt sich kein Recht zur Verfassungsänderung an, sondern geht offenbar davon aus, die Verfassung selbst gestatte ihr den Erlass und die Durchführung grundrechtseinschränkender "Staatsnotstandsverfügungen". Es besteht also kein Streit über die Befugnis zur Verfassungsänderung, sondern ein Streit über Verfassungsbefugnisse (vgl. BVerfGE 68, 1, 71 f.; Hillgruber/Goos, Rn. 370).

Jedoch könnte sich aus dem Umstand, dass sich die Bundeskanzlerin bei Erlass und der Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" an das einfache Recht nicht gebunden gefühlt hat, und zwar auch nicht, soweit die "Staatsnotstandsverfügung" in Grundrechte eingreift, eine Verletzung der Rechte des Bundestages ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn man als Recht des Bundestages auch den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe begreift, also den unbestrittenen Grundsatz, dass Mindestvoraussetzung (jedenfalls) jedes (zielgerichteten) Eingriffs in Grundrechte das Vorliegen eines diesen Eingriff gestattenden Parlamentsgesetzes ist (Maurer, § 6 Rn. 16). Für diese Sichtweise spricht insbesondere, dass dieser Vorbehalt des Gesetzes dem Parlament die allgemeine Entscheidung darüber zuweist, wann und in welcher Intensität in Grundrechte eingegriffen werden darf und damit die entsprechenden Handlungsmöglichkeiten der Exekutive beschränkt. Jedenfalls dann, wenn die Bundesregierung oder der Bundeskanzler den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt schlechthin missachtet und sich vollständig außerhalb des Rahmens der Gesetze bewegt, muss dies als Verletzung der Rechte auch des Bundestages gesehen werden (Eckertz, EuGRZ 1985, 165 f.; offen gelassen bei BVerfGE 68, 1, 70). 

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Gesetzesvorbehalt für Grundrechtseingriffe habe nicht das Machtverhältnis zwischen Parlament und Regierung, sondern den Schutz des Bürgers gegenüber dem Staat als Ganzes in Auge und die Einbindung des Parlaments diene insoweit nur als "Hilfsmittel", mit dem der Schutz des Bürgers gegenüber den Staat sichergestellt werden soll (so aber Umbach, in: Umbach/Clemens/Dollinger, §§ 63, 64 Rn. 88; ders., in: Festschrift Zeidler, 1987, S. 1257, 1259]; ebenso - ohne Begründung - Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, § 63 Rn. 111 [Bearbeitung 2003]). Denn letztlich entspricht es dem Wesen des demokratischen Rechtsstaates,  dass die den einzelnen Staatsorganen eingeräumten Kompetenzen diesen Staatsorganen nicht um ihrer selbst willen eingeräumt werden, sondern als "Hilfsmittel" zur Verwirklichung und zum Schutz einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft dienen.

Hier nimmt die Bundeskanzlerin mit dem Erlass und der Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" schlechthin für sich in Anspruch, im "Staatsnotstand" auch ohne parlamentsgesetzliche Ermächtigung in Grundrechte eingreifen zu können. Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hierdurch das aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt für Grundrechtseingriffe fließende Recht des Bundestages durch Erlass einfacher Gesetze selbst darüber zu entscheiden, wann und in welcher Intensität in Grundrechte eingegriffen werden darf, verletzt wird.

Anmerkung: Demgegenüber dürfte eine Verletzung oder eine unmittelbare Gefährdung der Rechte des Bundestages von vornherein ausgeschlossen sein, wenn die Bundesregierung bzw. einzelne Regierungsmitglieder "einfache" Rechtsfehler machen und hierdurch Grundrechte verletzen. Denn durch einzelne Rechtsfehler wird die Kompetenzverteilung zwischen Regierung und Bundestag nicht grundsätzlich bestritten. Erst wenn in solchen Maßnahmen die Inanspruchnahme einer Kompetenz zu "gesetzesfreiem" Handeln zu sehen ist, können die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe folgenden Rechte des Bundestages i.S.d. § 64 Abs. 1 BVerfGG gefährdet sein  (so zum Parallelproblem beim Bund-Länder-Streit BVerfGE 21, 312, 328).

Da der Antrag der FMP-Fraktion nach dem Sachverhalt form- und fristgerecht gestellt worden ist (§ 64 Abs. 2 und 3 BVerfGG), ist der Antrag insgesamt zulässig, soweit er eine Verletzung des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe geltend macht.

B) Begründetheit

Der Antrag der FMP-Fraktion ist begründet, wenn durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" tatsächlich der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe und damit Rechte des Bundestages verletzt werden.

I. "Staatsnotstandsverfügung" als den Vorbehalt des Gesetzes "auslösender" Grundrechtseingriff

Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob die "Staatsnotstandsverfügung" und ihre Durchführung tatsächlich in Grundrechte der Betroffenen (im "klassischen" Sinne) eingreift, weil für solche Eingriffe der Vorbehalt des Gesetzes unstreitig gilt (vgl. hierzu BVerfG, 1 BvR 670/91 v. 26.6.2002, Abs. 77 ff. = BVerfGE 105, 279, 303 ff.). Dies ist hier jedenfalls insoweit gegeben als die durch die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" in die körperliche Bewegungsfreiheit der "internierten" Personen und damit in die "Freiheit" i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 Abs. 1 GG eingegriffen, und zwar in der weitmöglichsten Form, nämlich in Form der Freiheitsentziehung i.S.d. Art. 104 Abs. 2 GG, also durch Aufhebung der Freiheit "nach jeder Richtung hin", das Festhalten an einem eng umgrenzten Ort (Pieroth/Schlink, Rn. 447). Zudem greift die "Staatsnotstandsverfügung" auch in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein, indem sie jeglichen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die von ihr getroffenen Maßnahmen ausschließt und die "Missachtung" dieser Regelung zudem dadurch verhindert, dass den Inhaftierten jeglicher Kontakt zur Außenwelt und jeder anwaltliche Beistand verwehrt wird.

II. Rechtfertigung der "Staatsnotstandsverfügung" durch einen "Staatsnotstand"?

Die Bundeskanzlerin führt jedoch aus, im Falle eines "Staatsnotstandes" sei sie weder an Grundrechte noch an einfaches Gesetzesrecht gebunden. Ausdrückliche geschriebene "Staatsnotstandskompetenzen" der von der Bundeskanzlerin in Anspruch genommenen Art kennt das Grundgesetz jedoch nicht: Es beschränkt sich darauf, bei Naturkatastrophen und hiermit vergleichbaren Unglücksfällen (Art. 35 Abs. 3 GG) und beim "innenpolitischen Notstand" (Revolution, Putsch, Sezession, Art. 91 Abs. 2 GG) der Bundesregierung (nicht dem Bundeskanzler) bestimmte Kompetenzen zuzuweisen, die im "Normalfall" den Ländern zustehen würden.

Anmerkung: Siehe hierzu den Sezessionskriegs-Fall.

Die den sog. "äußeren Notstand" (Krieg) betreffenden Vorschriften der Art. 115a ff. GG weisen ebenfalls nicht allein dem Bundeskanzler bestimmte Kompetenzen zu. Unabhängig davon fehlt es - bis auf wenige, hier nicht einschlägige Ausnahmen (Art. 11 Abs. 2, Art. 12a Abs. 2 und 3, Art. 115c Abs. 2 GG) - an Regelungen, die im "Staatsnotstand" den Geltungsbereich der Grundrechte einschränken oder ihre Bindungswirkung nach Art. 1 Abs. 3 GG gegenüber dem Bundeskanzler lockern würden. Das Grundgesetz will damit das "Staatsnotstandsrecht" nicht "zur Disziplinierung seiner Bürger einsetzen" (E. Klein, in: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts VII, 1992, § 169 Rn. 46). Der Verfassungsgeber hat sich dementsprechend ganz bewusst gegen die Aufnahme eine "generalklauselartigen" Staatsnotstandsbestimmung nach Art des Art. 48 Abs. 2 und 3 WRV in das Grundgesetz entschieden und versucht, den Ausnahmezustand abschließend zu regeln.

Dies muss allerdings für sich allein noch nicht ausschließen, dass es Fälle geben kann, in denen diese ausdrücklichen Staatsnotstandsregelungen zur Beseitigung eines "Staatsnotstands" rein tatsächlich nicht ausreichen. Es mag von der Verfassung nicht geregelte Fälle geben, in denen  die Bundesregierung, der Bundeskanzler oder eine sonstiges Staatsorgan in eine Situation gerät, die zu einem - vom geschriebenen Verfassungstext verbotenem - Handeln unentrinnbar zwingt, weil das (rechtlich "an sich" gebotene) Nichtstun schlechthin verantwortungslos wäre. In diesen Fällen stellt sich das Problem, ob es ungeschriebene Staatsnotstandskompetenzen geben kann oder ob "das "Staatsrecht hier aufhört" (so die klassische Formel von Anschütz, zit. nach Böckenförde, NJW 1978, 1881, 1882 Fn. 15). 

Wie diese Frage zu lösen ist (vgl. hierzu z. B. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, § 18 Rn. 15 ff.; Böckenförde, NJW 1978, 1881 ff.; E. Klein, in: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts VII, 1992, § 169 Rn. 61 ff.; gute Übersicht über den Meinungsstand bei Jakab, KJ 2005, 323, 329 ff.), braucht hier aber nicht geklärt zu werden. Denn die Inanspruchnahme ungeschriebener "Staatsnotstandskompetenzen" kann von vornherein nur in Betracht kommen, wenn tatsächlich ein "Staatsnotstand" vorliegt. Dies ist nach allgemeiner Auffassung nur dann der Fall, wenn ernsthafte Gefahren für den Bestand des Staates oder für die öffentliche Sicherheit bestehen, die nicht mehr mit den "normalen" in der Verfassung vorgesehenen Kompetenzen und Befugnissen beseitigt werden können (Stern I, § 6 II 9, S. 188). Eine solche Situation mag während der Dauer der Besetzung des Bundeskanzleramts durch die Truppen General von Schaumweins vorgelegen haben. Mit dessen "Kapitulation" und der Inhaftierung der "Putschisten" durch die Bundespolizei war diese Situation aber beendet und es ist nicht erkennbar, weshalb für die strafrechtliche und disziplinarrechtliche Sanktionierung der "Putschisten" das reguläre Straf- und Wehrdisziplinarverfahren (verbunden mit einer "normalen" Untersuchungshaft) nicht ausreichen sollte. Dementsprechend kommt vorliegend keine Rechtfertigung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November durch einen "Staatsnotstand" in Betracht.

III. Ergebnis zu B

Die Bundeskanzlerin hat somit durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" die Rechte des Bundestages aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe verletzt. Der Antrag der FMP-Fraktion ist somit auch begründet.

C) Entscheidungswirkungen und Vollstreckbarkeit

Der Antrag der FMP-Fraktion ist damit zulässig und begründet; das BVerfG wird ihm folglich stattgeben und nach § 67 Satz 1 BVerfGG feststellen, dass die Bundeskanzlerin durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November Rechte des Bundestages aus dem allgemeinen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe verletzt hat. Nach dem Sachverhalt ist jedoch relativ eindeutig, dass die Bundeskanzlerin - anders als dies vom BVerfGG vorausgesetzt wird (vgl. Schlaich/Korioth, Rn. 373; Umbach, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 67 Rn. 17) - nicht bereit sein wird, sich einem solchen Urteil zu beugen. Vielmehr ist sie fest entschlossen, die "Staatsnotstandsverfügung" auch trotz der Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit weiterhin zu vollziehen. Dies wirft die Frage der Vollstreckbarkeit verfassungsgerichtlicher Urteile, insbesondere von Urteilen nach § 67 BVerfGG auf. Die Vollstreckbarkeit verfassungsgerichtlicher Urteile ist ausschließlich in § 35 BVerfGG geregelt.

I. Voraussetzungen einer Vollstreckungsanordnung

Nach dem Wortlaut des § 35 BVerfGG "kann" das BVerfG "in seiner Entscheidung" bestimmen, wer sie vollstreckt und im Einzelfall auch die Art und Weise der Vollstreckung regeln. Hieraus hat das BVerfG hergeleitet, dass das BVerfG - unabhängig von Anträgen oder Anregung - von Amts wegen die Frage der Vollstreckung seiner Urteile regelt (BVerfGE 6, 300, 303). Nach dem Wortlaut des § 35 BVerfGG kann dies allerdings nur in der Entscheidung selbst geschehen. Dies hätte zur Folge, dass gegen die Missachtung einer bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung ggf. erneut verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz gesucht werden müsste (so Pestalozza, § 19 Rn. 10). Das BVerfG hat es jedoch sehr früh aus dem "umfassenden Gehalt der Vorschrift, die das BVerfG recht eigentlich zum Herrn der Vollstreckung" mache, geschlossen, dass Vollstreckungsanordnungen auch nachträglich in einem selbständigen Beschluss getroffen werden können, wenn sich ihre Notwendigkeit erst nachträglich herausstellt (BVerfGE 6, 300, 304; BVerfGE 68, 132, 140; der Sache nach ebenso BVerfGE 2, 139, 142).

II. Vollstreckbarkeit von Urteilen nach § 67 BVerfGG

Fraglich ist jedoch, ob auch Urteile nach § 67 BVerfGG einer Vollstreckung fähig sind. Denn diese Urteile sind eigentlich reine Feststellungsurteile, so dass hieraus geschlossen werden könnte, dass eine Vollstreckung dieser Urteile nach allgemeinen Grundsätzen des Vollstreckungsrechts ausgeschlossen ist; denn hiernach sind nur Leistungsurteile der Vollstreckung fähig und bedürftig (so z. B. Knies, in: Festschrift Stern, 1997, S. 1155, 1167 f.). Allerdings lässt diese Argumentation wohl die Reichweite der Bindungswirkung einer Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG unberücksichtigt: Die Entscheidung des BVerfG nach § 67 Satz 1 BVerfGG lässt zwar den Bestand der Maßnahme unberührt, verpflichtet den Antragsgegner - wie auch § 31 Abs. 1 BVerfG verdeutlicht - jedoch durchaus: Er ist verpflichtet, die Maßnahme zu beseitigen. Dass § 67 Satz 1 BVerfGG das BVerfG nur zur Feststellung des Verfassungsverstoßes ermächtigt, bedeutet folglich nur, dass dem Antragsgegner frei gestellt bleibt, wie er eine verfassungsrechtliche Lage wieder herstellt, ohne dass ihm frei stünde, von einer Wiederherstellung verfassungsgemäßer Zustände abzusehen (Schlaich/Korioth, Rn. 83). Daher ist es kein Widerspruch, wenn das BVerfG auch Feststellungsentscheidungen für vollstreckbar hält (BVerfGE 6, 300, 303).

Anmerkung: Siehe zum vergleichbaren Problem der Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen nach § 32 BVerfGG in Organstreitverfahren den Fall Saumann.

III. Möglicher Inhalt einer Vollstreckungsanordnung

Nach Auffassung des BVerfG richtet sich der Inhalt der Vollstreckungsanordnung zum einen vom Inhalt der zu vollstreckenden Entscheidung, zum anderen nach den konkreten Verhältnissen, die in Einklang mit der Entscheidung zu bringen sind, insbesondere nach dem Verhalten der Personen, Organisationen, Behörden und Verfassungsorganen, an die oder gegen die sich die Entscheidung richtet. Das BVerfG kann insoweit alle Maßnahmen anordnen, die erforderlich sind, um solche Tatsachen zu schaffen, wie sie zur Verwirklichung des vom BVerfG gefundenen Rechts notwendig sind (BVerfGE 6, 300, 303 f.; BVerfGE 68, 132, 140). Nimmt man dies beim Wort, so wäre im vorliegenden Fall bei ausdrücklicher Weigerung der Bundeskanzlerin, dem Urteil des BVerfG Folge zu leisten, etwa möglich, dass das BVerfG den Bundesinnenminister (als demjenigen Minister, dem die Bundespolizei untersteht) anweist, die auf Helgoland "Internierten" sofort freizulassen, sofern nicht die zuständigen Staatsanwaltschaften den Erlass entsprechender Haftbefehle beantragen, um gegenüber den Internierten ein "reguläres" Strafverfahren durchführen zu können. Sollte sich auch der Innenminister dem nicht beugen, könnte das BVerfG eine entsprechende Anordnung wohl auch unmittelbar gegenüber der mit der Überwachung des Helgolander Lagers beauftragten Bundespolizeieinheiten erlassen. 

Anmerkung: Wie weit die Befugnis des BVerfG zu Vollstreckungsanordnungen nach § 35  BVerfGG insbesondere in Organstreitverfahren und Bund-Länder-Streitverfahren geht, ist bisher kaum ausgelotet, weil allgemein angenommen wird, die "moralische Autorität" des BVerfG gewährleiste für sich allein, dass seine Entscheidungen auch befolgt würden (deutlich bei Hillgruber/Goos, Rn. 32). Problematisch wird dies allerdings, wenn der dahinter liegende Grundkonsens - wie im vorliegenden Fall - einmal entfallen sollte. Stehen dann dem BVerfG zu geringe Vollstreckungskompetenzen zu, kann es seine Aufgabe der verbindlichen Klärung verfassungsrechtlicher Fragen letztlich nicht mehr erfüllen. Legt man in einer solchen Situation aber die  Vollstreckungsbefugnisse des BVerfG zu weit aus, räumt man dem BVerfG letztlich eine von der Verfassung nicht vorgesehene "Staatsnotstandskompetenz" ein, die es im Extremfall auch dazu berechtigen könnte, gegenüber den übrigen Verfassungsorganen zur Durchsetzung seiner Entscheidungen eine Art Bürgerkrieg zu führen, was schwerlich gewollt sein kann (Herzog, Der Staat 4 [1965], S. 37, 45 f.) 

IV. Ergebnis zu C

Insgesamt bestehen daher nach § 35 BVerfGG hinreichende Möglichkeiten ein auf den Antrag der FMP-Fraktion ergehendes Urteil des BVerfG nach § 67 BVerfGG zu vollstrecken und so zu erreichen, dass aus dem in dem Urteil erhaltenen Feststellungen auch die notwendigen rechtlichen und tatsächlichen Folgerungen gezogen werden, also die Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung" eingestellt wird.

D) Ergebnis des Ersten Teils

Der Antrag der FMP-Fraktion hat somit Aussicht auf Erfolg und wird - wenn das BVerfG von seinen Befugnissen nach § 35 BVerfGG Gebrauch macht - auch dazu führen, dass die tatsächliche Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung auch gegen den Willen der Bundeskanzlerin beendet wird.

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Die im Namen von General von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Verfassungsbeschwerde wäre zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und §§ 90 ff. BVerfGG erfüllt wären. 

I. Ordnungsgemäßer Antrag, insbesondere ordnungsgemäße Vertretung General von Schaumweins (§ 22 BVerfGG)

Es ist anzunehmen, dass die Verfassungsbeschwerde den Formanforderungen des § 23, § 92 BVerfGG entspricht. Fraglich ist jedoch, ob General von Schaumwein durch Rathgeber auch ordnungsgemäß vertreten wird. Dies bestimmt sich nach § 22 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG, wonach sich die Beteiligten in jeder Lage des Verfahrens (und damit auch bei dessen Einleitung) u. a. auch durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen können. Problematisch ist jedoch, dass Rathgeber hier als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, denn grundsätzlich führt das Nichtvorliegen einer Vollmacht (in der Form des § 22 Abs. 2 BVerfGG) zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde. Sie ist ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Antrag im verfassungsgerichtlichen Verfahren (BVerfGE 62, 194, 200). 

Allerdings besteht hier die Besonderheit, dass es General von Schaumwein auf Grund der umfassenden von der Bundeskanzlerin verhängten "Kontaktsperre" tatsächlich unmöglich ist, einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten (schriftlich, vgl. § 22 Abs. 2 BVerfGG) zu bevollmächtigen und es auch für Rathgeber - und jeden anderen Rechtsanwalt - unmöglich ist, in Kontakt mit General von Schaumwein aufzunehmen. In solchen Fällen, in denen die Unmöglichkeit der Beibringung einer (schriftlichen) Bevollmächtigung nach § 22 Abs. 2 BVerfGG untrennbar mit der behaupteten Grundrechtsverletzung durch den angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt zusammenhängt, erscheint das Festhalten an diesem Erfordernis als untragbar, weil dies der öffentlichen Gewalt letztlich ermöglichen würde, sich einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle durch besonders rechtswidriges Verhalten zu entziehen. 

Im Fall der Schleyer-Entführung, in dem die "Hausanwälte" des von Terroristen entführten Hanns-Martin Schleyer in dessen Namen einen Antrag nach § 32 BVerfGG gestellt hatten, um zu erreichen, dass die Bundesregierung den Forderungen der Terroristen nachkommt, hatte das BVerfG (wohl) deshalb - zu Recht - das Erfordernis des § 22 Abs. 2 BVerfGG übergangen und stillschweigend eine wirksame Bevollmächtigung unterstellt (BVerfGE 46, 160 ff. [vgl. 161 und 163]; hierzu Burkiczak, JA 2005, 25, 26). Dogmatisch lässt sich diese Vorgehensweise damit begründen, dass das BVerfG schon früh in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 2 ZPO und des § 67 Abs. 2 VwGO angenommen hat, eine von einem vollmachtlos handelnden Rechtsanwalt eingelegte Verfassungsbeschwerde sei nicht generell unzulässig, vielmehr könne der Vertretene die Einlegung der Verfassungsbeschwerde noch - mit rückwirkender Kraft (und damit ggf. auch nach Ablauf der Frist des § 93 BVerfGG) - genehmigen (BVerfGE 1, 430, 436 f.; BVerfGE 50, 381, 383 f.), wofür das BVerfG dem Beschwerdeführer ggf. eine Frist setzen könne (BVerfGE 62, 194, 200, BVerfGE 50, 381, 383 f.). Da Rathgeber vorliegend jeder Kontakt mit seinem Mandanten verweigert wird, bedeutet dies, dass das BVerfG selbst von Amts wegen eine solche Kontaktaufnahme -  notfalls auch gegen den Willen der Bundeskanzlerin - zu ermöglichen hat (§ 27 BVerfGG), um so zu klären, ob dieser die von Rathgeber für ihn erhobene Verfassungsbeschwerde entsprechend § 89 Abs. 2 ZPO, § 67 Abs. 2 VwGO genehmigen lassen will.

Anmerkung: Die Kenntnis dieser Feinheiten zu § 22 BVerfGG kann von den Bearbeitern natürlich nicht erwartet werden. Erwartet werden kann jedoch, dass die Bearbeiter das Problem sehen, § 22 BVerfGG finden und sich darüber Gedanken machen, welche Rolle es spielen kann, dass die Bundeskanzlerin hier selbst die Erfüllung der Voraussetzungen des § 22 BVerfGG unmöglich macht.

II. Beteiligtenfähigkeit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "jedermann"

Da Rechtsanwalt Rathgeber hier in dessen Namen für General von Schaumwein Verfassungsbeschwerde erhoben hat, ist General von Schaumwein als Beschwerdeführer zu behandeln. Er kann auch Grundrechtsträger sein und ist daher "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG. Dem steht - anders als der Bundestag zu meinen scheint - nicht entgegen, dass er sich mit seinem "Putschversuch" außerhalb der freiheitlich demokratischen Grundordnung gestellt hat und deshalb deren Schutz nicht verdiene. Das Grundgesetz sieht eine "Grundrechtsverwirkung" nur für die in Art. 18 GG enumerativ aufgezählten Grundrechte vor und verlangt insoweit zudem eine besondere Feststellung der Grundrechtsverwirkung durch das BVerfG. Im Übrigen gelten Grundrechte auch für "schlechte Menschen", die Missachtung der Wertvorstellungen des Grundgesetzes entzieht dem Grundrechtsträger den Grundrechtsschutz nicht. Es ist eine elementare Regel, dass der Rechtsstaat auch die Rechte derjenigen nicht verletzen darf, die das Recht gebrochen haben (so ausdrücklich BVerfG, 2 BvR 1673/04 v. 31.5.2006, Abs. 58). 

III. Beschwerdegegenstand (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Akt der öffentlichen Gewalt")

Verfassungsbeschwerden können sich nur gegen die "öffentliche Gewalt" richten. Gemeint sind damit alle Äußerungen von vollziehender, gesetzgeberischer und rechtsprechender Gewalt. Die Verfassungsbeschwerde wendet sich hier gegen den Erlass der "Staatsnotstandsverfügung" durch die Bundeskanzlerin. Als Maßnahme der vollziehenden Gewalt erscheint dies grundsätzlich als tauglicher Beschwerdegegenstand. Dem steht insbesondere auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Maßnahme um einen "Regierungsakt" handeln könnte, also um einen staatsleitenden Akt eines obersten Staatsorgans, der  gegenständlich auf den Verfassungsrechtskreis bezogen ist und sich durch gubernative Gestaltungsfreiheit auszeichnet. Zwar werden zu den Regierungsakten in diesem Sinne insbesondere auch die die Entscheidung der Bundesregierung gezählt, von den ihr im inneren und äußeren Notstand zugewiesenen Kompetenzen Gebrauch zu machen (siehe hierzu Schenke, in: Bonner Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn. 220 [Bearbeitung 1982]; U. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, 1998, S. 294 f.). Regierungsakte sind aber - entgegen einer früher vertretenen Ansicht - nicht "justizfrei". Vielmehr unterwirft Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt der Kontrolle durch das BVerfG im Wege der Verfassungsbeschwerde. Gerade Regierungsakte bilden einen typischen Ausfluss staatlicher Gewalt, die - wie der vorliegende Fall zeigt - auch massiv Grundrechte beeinträchtigen können, so dass es als geboten erscheint, sie im Wege der Verfassungsbeschwerde als "justiziabel" anzusehen (OVG Berlin NVwZ 2002, 114, 115; Schenke, in: Bonner Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn. 219 ff.; Stern, in: Bonner Kommentar, Art. 93 Rn. 615 [Bearbeitung 1982], jeweils m.w.N.). 

Anmerkung: Zur Frage der "Justizfreiheit von Regierungsakten" siehe näher den Piätsch-Affaire-Fall.

IV. Beschwerdebefugnis (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Behauptung, in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein")

General von Schaumwein müsste behaupten können, durch die "Staatsnotstandsverfügung" in seinen Grundrechten verletzt zu sein. Er müsste also beschwerdebefugt sein, d.h. es dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass er durch diese Verfügung in seinen in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG abschließend aufgezählten Rechte verletzt wird. Hier werden durch die Verfügung offensichtlich die Rechte General von Schaumweins aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG betroffen. Das BVerfG nimmt jedoch an, die Behauptung einer  "Verletzung" gerade durch den angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG liege nur dann vor, wenn der Beschwerdeführer hierdurch selbst, unmittelbar und gegenwärtig betroffen wird. Insoweit könnten hier allenfalls Zweifel an der unmittelbaren Betroffenheit bestehen, da nicht eigentlich die "Staatsnotstandsverfügung" selbst, sondern erst ihre Durchführung durch die Bundespolizei General von Schaumwein tatsächlich seiner Freiheit und der Möglichkeit beraubt, gegen diese Freiheitsentziehung Rechtsschutz zu erlangen. Jedoch verändert die "Staatsnotstandsverfügung" unmittelbar den rechtlichen Status General von Schaumweins vom "freien Menschen" zum "zu Inhaftierenden". Dies reicht für eine unmittelbare Betroffenheit aus. Auch sonst nimmt das BVerfG nicht an, dass der von einer staatlichen Maßnahme Betroffene erst deren Vollstreckung abwarten muss, um sich hiergegen mit der Verfassungsbeschwerde zur Wehr setzen zu können. General von Schaumwein ist damit auch beschwerdebefugt.

V. Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG)

Es ist jedoch zweifelhaft, ob vorliegend auch dem Erfordernis der Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 BVerfGG Genüge getan worden ist.

1. Vorliegen einer Rechtswegerschöpfung i.S.d. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG

Gegen die "Staatsnotstandsverfügung" selbst wäre nach dem Sachverhalt "an sich" der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten (nach § 40 Abs. 1 VwGO) gegeben gewesen. 

Anmerkung: Dies gilt jedenfalls dann, wenn man den Streit über die Rechtmäßigkeit der Inhaftierung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO ansieht, die auch keinem anderen Gericht zur Entscheidung zugewiesen ist. Teilweise wird nämlich vertreten, dass Streitigkeiten um Maßnahmen, die Gegenstand eines Organstreitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG sein können, auch dann als verfassungsrechtliche Streitigkeiten anzusehen sind, wenn sich ein Bürger gegen sie wendet. Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass dem Bürger gegenüber Regierungsakten kein Rechtsschutz vor den einfachen Gerichten, sondern nur Rechtsschutz im Wege der Verfassungsbeschwerde unmittelbar zum BVerfG offen stünde (so Kopp/Schenke, § 40 Rn. 32a). Die wohl h. M. nimmt demgegenüber an, Streitigkeiten zwischen Staat und Bürger seien in der Regel keine verfassungsrechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO (Hufen, § 11 Rn. 49 ff.), und eröffnet damit dem Bürger insbesondere auch gegenüber Regierungsakten Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten.

Diesen Rechtsweg hat General von Schaumwein jedoch nicht beschritten, sondern sogleich Verfassungsbeschwerde eingelegt. Allerdings ist zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall tatsächlich der Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten als ein gegenüber der "Staatsnotstandsverfügung" gegebener "Rechtsweg" im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG gesehen werden kann. Denn das BVerfG zählt in ständiger Rechtsprechung zum "Rechtsweg" in diesem Sinne nur alle "zumutbaren" Möglichkeiten fachgerichtlichen Rechtsschutzes (Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 90 Rn. 124). Insoweit dürfte die "Zumutbarkeit" der Einlegung fachgerichtlichen Rechtsschutzes vorliegend zu verneinen sein: Denn die "Staatsnotstandsverfügung" ordnet unter Inanspruchnahme einer "gesetzesbrechenden Staatsnotstandskompetenz" selbst ausdrücklich an, gegen sie sei Rechtsschutz nicht gegeben, und dies wurde vom Bundestag auch ausdrücklich gebilligt. Auf diese Äußerungen höchster Staatsorgane musste General von Schaumwein (bzw. sein Anwalt) "vertrauen" können. Tatsächlich hat das BVerfG die Inanspruchnahme fachgerichtlichen Rechtsschutzes für unzumutbar gehalten, wenn der Beschwerdeführer zuvor eingehend über die Unanfechtbarkeit der Maßnahme belehrt worden war. Der Rechtsirrtum des Belehrenden dürfe im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG nicht zu Lasten des Rechtssuchenden gehen  (BVerfGE 19, 253, 256 f.). Zudem dürfte gegen die "Zumutbarkeit" der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes vorliegend auch sprechen, dass die Bundeskanzlerin eine solche Inanspruchnahme rein tatsächlich durch die umfassende "Kontaktsperre" vereitelt hat. 

2. Möglichkeit einer Vorab-Entscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG 

Selbst wenn man annehmen sollte, dass der Rechtsweg gegen die "Staatsnotstandsverfügung" entgegen § 90 Abs. 2 BVerfGG nicht erschöpft wurde, könnte sich die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde jedoch aus § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG ergeben. 

• Insoweit spricht zunächst Einiges dafür, dass die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfGG ist: Diese ist gegeben, wenn eine in Frage gestellte Maßnahme grundsätzliche verfassungsrechtliche Probleme aufwirft und die zu erwartende Entscheidung über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle schafft (BVerfGE 19, 268, 273; BVerfG, 1 BvR 1640/97 v. 14.7.1998, Abs. 113 ff. = BVerfGE 98, 218, 243 f.). Grundfrage der Verfassungsbeschwerde ist hier die Frage, ob und ggf. welche Rechte der Bundeskanzlerin in einem "Staatsnotstand" zustehen und ob sie in einem solchen Fall selbst über das Vorliegen eines Staatsnotstands entscheiden und Grundrechte außer Kraft setzen kann. Bei dieser Frage handelt es sich - wie gezeigt - um eine Kernfrage des Verfassungsrechts (siehe oben Erster Teil A III), die schon deshalb in einer Vielzahl von gleichartigen Fällen Bedeutung haben kann. 

• Zudem dürfte eine Vorabentscheidung durch das BVerfG auch zur Abwendung eines schweren und unabwendbaren Nachteils erforderlich sein: Ein solcher Nachteil liegt vor, wenn es um die Abwehr intensiver Eingriffe in die grundrechtsgeschützte Sphäre geht und dem Betroffenen ein weit aus dem Rahmen des Üblichen fallendes Sonderopfer auferlegt wird, und wenn der Schaden durch die Verweisung auf den Rechtsweg auch im Falle eines späteren Obsiegens im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht mehr ausgeglichen werden kann (vgl. BVerfGE 69, 233, 241; Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 90 Rn. 160). So liegt der Fall hier: Eine Freiheitsentziehung stellt einen der intensivsten Grundrechtseingriffe dar, der sich zudem mit jedem Tag weiter intensiviert. Zudem ist sehr fraglich, ob die Verwaltungsgerichte, selbst wenn sie die "Staatsnotstandsverfügung" aufheben, tatsächlich in der Lage sein werden, dieses Urteil auch durchzusetzen; denn die Bundeskanzlerin hat mitgeteilt, dass sie sich selbst einem Urteil des BVerfG nicht beugen wird. 

Dementsprechend käme hier ohne weiteres eine "Vorabentscheidung" nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG in Betracht, zumal auch kein Bedürfnis nach weiterer fachgerichtlicher Aufklärung des Sachverhalts erkennbar ist

3. Ergebnis zu V

Damit stände auch § 90 Abs. 2 BVerfGG der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen.

VI. "Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde

Jedoch könnte unter dem Gesichtspunkt der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" die Verfassungsbeschwerde unzulässig sein. Nach diesem - vom BVerfG letztlich in erweiternder Auslegung des § 90 Abs. 2 BVerfGG "gefundenen" - Grundsatz hat der Beschwerdeführer neben der Erschöpfung des Rechtswegs alle anderweitig bestehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, die geeignet sind, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des BVerfG im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen (Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 90 Rn. 127). Hier könnte sich General von Schaumwein - wie im Sachverhalt ausgeführt - gegen die Inhaftierung selbst nach Maßgabe des § 40 Abs. 2 Satz 2 des Bundespolizeigesetzes (BPolG) i.V.m. § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen beim insoweit zuständigen Amtsgericht Pinneberg, in dessen Gerichtsbezirk Helgoland liegt, zur Wehr zu setzen, und gegen dessen Entscheidung ggf. den in diesen Gesetzen vorgesehenen Instanzenzug zum Landgericht Itzehoe und zum Oberlandesgericht Schleswig beschreiten. In diesen Verfahren wäre dann inzident über die Wirksamkeit der "Staatsnotstandsverfügung" zu entscheiden. Aus dieser Möglichkeit die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde herzuleiten, ist jedoch nicht überzeugend. Dagegen lassen sich im Ergebnis dieselben Argumente anführen, die bereits dagegen sprachen, eine Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde wegen Rechtswegerschöpfung anzunehmen. Daher steht auch der Grundsatz der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" ihrer Zulässigkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.

VII. Frist (§ 93 Abs. 1 BVerfGG)

Die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 BVerfGG ist hier in jedem Fall eingehalten worden.

VIII. Ergebnis zu A

Die namens des Generals von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde ist damit insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde wäre auch begründet, wenn General von Schaumwein durch die "Staatsnotstandsverfügung" in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG verletzt würde. Dies ist nach dem bisher Gesagten der Fall, da die "Staatsnotstandsverfügung" in diese Grundrechte eingreift und dieser Eingriff - mangels gesetzlicher Grundlage - auch nicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist (siehe oben Erster Teil B).

C) Ergebnis des Zweiten Teils

Die namens des Generals von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde ist somit zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg. Das BVerfG wird nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG feststellen, dass die "Staatsnotstandsverfügung" General von Schaumwein in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 104 GG verletzt. Zudem wird es die "Staatsnotstandsverfügung" nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufheben.

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