| In Verbindung bleiben mit Saarheim auf |  |
Stand der Bearbeitung: 17. Juli 2022
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim
Siehe zur rechtlichen Einordnung von "Erotikmessen": VG Stuttgart, 4 K 6436/97 v. 5.11.1997 = GewArch 1998, 115 f.
Die Klage von Frau Labelle hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. Dabei ist von ihrem zuletzt gestellten Klageantrag auszugehen, nämlich ihrem Antrag auf Feststellung, dass die Stadt Saarheim verpflichtet gewesen sei, ihr den "Sulzweiler Viehmarkt" nach Maßgabe ihres Antrags von April 2021 für die Zeit vom 1. bis 15. Juni 2022 zur Nutzung zu überlassen.
Klarzustellen ist insoweit dass die Klage nicht auf Feststellung gerichtet ist, dass die "Saarphrodite" nach § 69 GewO hätte als Markt "festgesetzt" werden müssen. Frau Labelle hat eine solche Festsetzung nicht beantragt und hält sie auch nicht für notwendig, um den Markt durchführen zu können. Umgekehrt wäre der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim nach § 5 Abs. 2 und 3 GewOZVO für die Marktfestsetzung auch nicht (ohne weiteres) zuständig gewesen. Die fehlende Marktfestsetzung nach § 69 GewO spielt im vorliegenden Zusammenhang nur bei der (im Rahmen der Begründetheit zu prüfenden) Frage eine Rolle, ob sie einem Anspruch auf Überlassung des Sulzweiler Viehmarkts entgegen gehalten werden könnte (s. unten B II 1 a)
Anmerkung: Die §§ 64 ff. GewO könnten heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden. Sie gelten jedoch nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG in allen Ländern als Bundesrecht fort, bis sie durch Landesrecht ersetzt worden sind. Bisher hat nur Rheinland-Pfalz ein eigenes Marktrecht erlassen, das Landesgesetz über Messen, Ausstellungen und Märkte - LMAMG (hierzu LT-Drs. 16/2919; Bickenbach, LKRZ 2014, 265 ff.; Böttner, SächsVBl. 2018, 213, 215 ff.; Hilderscheid, GewArch 2016, 49, 53 ff.; Stollenberg, GewArch 2017, 274 ff.). In Rheinland-Pfalz müsste daher statt auf die §§ 64 ff. GewO auf die §§ 1 ff. LMAMG zurück gegriffen werden, wobei die Regelungsstruktur des LMAMG der der §§ 64 ff. GewO jedoch weitgehend ähnelt.
A) Zulässigkeit
Die Klage gerichtet auf Feststellung, dass die Stadt Saarheim verpflichtet gewesen sei, ihr den "Sulzweiler Viehmarkt" nach Maßgabe ihres Antrags von April 2021 für die Zeit vom 1. bis 15. Juni 2022 zur Nutzung zu überlassen, ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.
Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm eine des öffentlichen Rechts ist. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.
Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.
Hier geht es um die Frage, ob die Stadt Saarheim verpflichtet gewesen war, Frau Labelle den "Sulzweiler Viehmarkt" für die Zeit vom 1. bis zum 15. Juni 2022 für die Durchführung der "Saarphrodite" nach Maßgabe der satzungsrechtlichen Nutzungsbedingungen zu überlassen.
Ein solcher Anspruch könnte sich hier nur aus § 19 Abs. 1 KSVG ergeben und damit aus einer Vorschrift, die ausschließlich die Gemeinde als Hoheitsträger verpflichtet und deshalb öffentlich-rechtlich ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Stadt Saarheim hinsichtlich der Ausgestaltung des "Viehmarktnutzungsverhältnisses" grundsätzlich eine Wahlfreiheit zwischen privatrechtlichen und hoheitsrechtlichen Handlungsformen zusteht.
Anmerkung: Siehe hierzu nur BGH, VIII ZB 20/20 v. 9.2.2021, Abs. 18 = BGHZ 228, 373 Abs. 18; Maurer/Waldhoff, § 3 Rn. 25.
Denn hier wurde durch die einschlägige Viehmarktsatzung das Nutzungsverhältnis betreffend der Nutzung des Viehmarktes eindeutig öffentlich-rechtlich ausgestaltet, wie sich insbesondere daraus ergibt, dass für die Nutzung des Viehmarktes Benutzungsgebühren (nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 KAG) erhoben werden.
Anmerkung: Zu Benutzungsgebühren bei öffentlichen Einrichtungen siehe den Starenhut-Fall.
Folglich ergibt sich hier, dass sich einheitlich nach öffentlichem Recht sowohl die Frage beurteilt, ob ein Überlassungsanspruch besteht als auch die Frage, wie das auf Grundlage dieses Anspruchs zu begründende Nutzungsverhältnis ausgestaltet ist , so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist.
Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 118. Da hier auch das Nutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, ist im vorliegenden Zusammenhang die Zweistufentheorie nicht einschlägig, da sie nur für den Fall entwickelt wurde, in dem das Nutzungsverhältnis einer öffentlichen Einrichtung privatrechtlich ausgestaltet ist, s. hierzu den Soccerarena-Fall.
II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.
Frau Labelle hat ursprünglich beantragt, den Bescheid vom 12. Juni 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. September 2021 aufzuheben.
1. Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO)
Nimmt man diesen ursprünglichen Antrag wörtlich, so wäre er als Antrag auf eine Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu verstehen, statthafte Klageart wäre ursprünglich also eine Anfechtungsklage entsprechend § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gewesen, wenn die Ablehnung der Zulassung zur Nutzung des "Sulzweiler Viehmarkts" ein Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist, welche als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.
Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.
Ist das Nutzungsverhältnis einer öffentlichen Einrichtung öffentlich-rechtlich ausgestaltet, entspricht es nun in der Tat der ganz h. M., dass über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Nutzungsanspruchs durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist, wobei dieser im Falle einer Zuerkennung des Anspruchs die Grundlage des Nutzungsverhältnisses bildet.
Anmerkung: Siehe hierzu Ehlers, Jura 2012, 692, 696; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 118. Siehe hierzu ferner den Dissonanzen-Fall.
Dementsprechend kann auch die Ablehnung der Zulassung als Verwaltungsakt qualifiziert werden, so dass eine dem Wortlaut des Klageantrags entsprechende, gegen diesen Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage entsprechend § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO tatsächlich statthaft sein könnte.
2. Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO)
Nach § 88 VwGO ist jedoch generell anzunehmen, dass ein auf eine bestimmte Handlung gerichtetes Leistungsbegehren implizit auch ein Begehren auf Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 5 VwGO enthält, wenn dies materiellrechtlich notwendig ist, um die für die Leistung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 36 = NVwZ 2016, 238, Abs. 36.
Frau Labelle wollte mit ihrem ursprünglichen Klageantrag erkennbar erreichen, den "Sulzweiler Viehmarkt" für die Durchführung der "Saarphrodite" in der Zeit vom 1. bis 15 Juni 2022 nach Maßgabe der Viehmarktsatzung nutzen zu können. Diesem Begehren wäre nur eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO auf Erlass eines Verwaltungsakts gerecht geworden, mit dem sie zur Nutzung des Viehmarkts entsprechend ihrem Antrag zugelassen wird. Eine bloße Aufhebung des Ablehnungsbescheides hätte insoweit nicht ausgereicht, da die Behörde dann lediglich neu über die Zulassung hätte entscheiden müssen. Das Verwaltungsgericht kann auf eine Anfechtungsklage hin auch keine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO aussprechen.
Statthafte Klageart war also ursprünglich - entgegen dem Wortlaut des Antrags von Frau Labelle - eine Verpflichtungsklage gerichtet darauf gewesen, ihr die Nutzung des Viehmarkts nach Maßgabe der Viehmarkssatzung in der Zeit vom 1. bis 15. Juni 2022 zu gestatten.
Anmerkung: Siehe zur statthaften Klageart bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen auch den Gelinkt-Fall.
3. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog)
Jedoch hat sich der ursprüngliche Antrag von Frau Labelle durch Zeitablauf erledigt, da der geplante Termin für die "Saarphrodite" während des anhängigen Gerichtsverfahrens verstrichen ist, die Zulassung also zu spät käme (selbst wenn die Veranstaltung trotz der Corona-Pandemie hätte durchgeführt werden können). Die Verpflichtungsklage ist dadurch gegenstandslos geworden. Statthafte Klageart könnte daher nunmehr die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sein.
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erfasst vom Wortlaut her indes nur die Anfechtungsklage. Mit Blick auf die Effektivität des Rechtsschutzes ist aber eine analoge Anwendung auch auf Verpflichtungsklagen geboten, da es tatsächlich keinen Unterschied macht, ob eine Belastung durch einen erledigten Verwaltungsakt oder durch eine zunächst versagte, dann aber gegenstandslos gewordene Begünstigung vorliegt.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 21 = BVerwGE 146, 303 Abs. 21; BVerwG, 3 C 6/12 v. 21.3.2013, Abs. 11 = NVwZ 2013, 1550 Abs. 11; BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 10 = NVwZ 2014, 883 Abs. 10; BVerwG, 4 C 33/13 v. 4.12.2014, Abs. 21 = BVerwGE 151, 36 Abs. 21; BVerwG, 6 C 57/16 v. 29.11.2017, Abs. 13 f. = NVwZ-RR 2018, 304 Abs. 13 f.; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 10 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 10.; ausführlich hierzu Bühler/Brönnecke Jura 2017, 34, 40 f.; Decker JA 2016, 241 ff.
Konkret bedeutet dies, dass - entsprechend dem nachträglichen Antrag von Frau Labelle - die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Stadt Saarheim verpflichtet war, ihrem Antrag auf Überlassung des "Sulzweiler Viehmarkts" für die Veranstaltung der "Saarphrodite" für den 1. bis 15. Juni 2022 stattzugeben.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 24.91 v. 24.1.1992, Abs. 6 = BVerwGE 89, 354, 355.
4. Ergebnis zu II
Mit diesem Inhalt ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthaft.
III. Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
Wird § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auf Verpflichtungsklagen angewandt, ist es konsequent, für die Zulässigkeit einer solchen Klage auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu fordern. Frau Labelle müsste also nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auch ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung haben. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 20 = BVerwGE 146, 303 Abs. 20; BVerwG, 3 C 6/12 v. 21.3.2013, Abs. 11 = NVwZ 2013, 1550 Abs. 11; BVerwG, 6 B 133/18 v. 14.12.2018, Abs. 10 = NVwZ 2019, 649 Abs. 10; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 9 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 9. In den Entscheidungen von 2013 hat das BVerwG die Anforderungen an das Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wohl deutlich gegenüber der früheren Rechtsprechung verschärft. Siehe hierzu Huber, NVwZ 2013, 1488 ff.; Lange, NdsVBl. 2014, 120 ff.; Lindner, NVwZ 2014, 180 ff.; Thiele, DVBl. 2015, 954 ff.
Es liegt u.a. dann vor, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht, d.h. wenn der Erlass eines gleichartigen Verwaltungsakts gegen denselben Betroffenen nicht auszuschließen ist. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 21 = BVerwGE 146, 303 Abs. 21; BVerwG, 3 C 6/12 v. 21.3.2013, Abs. 13 = NVwZ 2013, 1550 Abs. 13; BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 10 = NVwZ 2014, 883 Abs. 10; BVerwG, 6 B 133/18 v. 14.12.2018, Abs. 12 = NVwZ 2019, 649 Abs. 12; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 10 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 10; BVerwG, 8 C 3/19 v. 12.12.2019, Abs. 15 f. = BVerwGE 167, 189 Abs. 15 f.; BVerwG, 6 B 22/22 v. 23.11.2022, Abs. 13 = NVwZ-RR 2023, 342 Abs. 13. Das BVerwG (BVerwG, 9 B 52/18 v. 17.12.2019, Abs. 15 = NVwZ-RR 2020, 331 Abs. 15) betont hierzu ergänzend noch Folgendes: "[Die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr] soll den Betroffenen davor schützen, in Zukunft nochmals der geltend gemachten Rechtsverletzung ausgesetzt zu werden. Unter dem Aspekt der Prozessökonomie sollen zudem die Gerichte von zukünftigen Verfahren zu denselben Rechtsfragen entlastet werden und dem Betroffenen die "Früchte" der bisherigen Prozessführung erhalten bleiben. Hat sich die Wiederholungsgefahr bereits in einem nachfolgenden Verwaltungsakt realisiert, kann eine erneute Rechtsbeeinträchtigung insoweit nicht mehr verhindert werden. Daher entfällt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr (im engeren Sinne) und der Betroffene ist auf die Rechtsschutzmöglichkeit der Anfechtung des neuen Verwaltungsakts zu verweisen."
Eine solche Wiederholungsgefahr ist hier gegeben, da Frau Labelle auch in den nächsten Jahren daran interessiert ist, die "Saarphrodite" auf dem "Sulzweiler Viehmarkt" abhalten zu können, und damit zu rechnen ist, dass der Oberbürgermeister einen weiteren Antrag von Frau Labelle auf Zulassung wiederum abschlägig bescheiden wird, weil weder eine Änderung der "Viehmarktsatzung" im Raum steht noch Frau Labelle das Konzept ihrer Veranstaltung grundlegend ändern will.
IV. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)
Bezüglich der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist anerkannt, dass der Kläger zumindest vor Erledigung des Verwaltungsaktes gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen sein muss, also geltend machen können muss, durch diesen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn Frau Labelle einen Anspruch auf Zulassung zur Nutzung des "Sulzweiler Viehmarktes" hätte. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG sowie unmittelbar aus § 1 der Viehmarktsatzung ergeben. Frau Labelle war daher auch klagebefugt.
Anmerkung: Es wäre falsch, die Klagebefugnis hier auf die Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu Kempny/Krüger, JA 2022, 10, 14; Rozek, Jura 2021, 30, 34 und diesen Hinweis.
V. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)
Da die Erledigung hier nach Klageerhebung eingetreten ist, ist unstreitig - weil anderenfalls die Verpflichtungsklage unzulässig gewesen wäre -, dass auch die Fortsetzungsfeststellungsklage nur zulässig ist, wenn vor Klageerhebung das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Dies war hier der Fall.
VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)
Richtiger Beklagter ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO (die auch bei der Fortsetzungsfeststellungsklage Anwendung finden) der Oberbürgermeister, der gem. § 2 der Satzung die Zulassung zur Nutzung des Platzes erteilen müsste.
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 Abs. 1 VwGO diesen Hinweis.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Obenauf an sich dafür war, dem Antrag von Frau Labelle stattzugeben, und sich nur dem Willen des Stadtratsausschusses gebeugt hatte. Dies führt nicht dazu, dass der Antrag gegen den Stadtratsausschuss zu richten gewesen wäre. Wie sich aus § 59 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 KSVG ergibt, ist grundsätzlich allein der Oberbürgermeister als Gemeindebehörde dafür zuständig, die Entscheidungen des Stadtrats und seiner Ausschüsse mit Rechtswirkung nach außen umzusetzen.
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Dr. Eisenbart-Fall.
VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Frau Labelle ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig; die Beteiligtenfähigkeit des Oberbürgermeisters ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.
Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.
VIII. Ergebnis zu A
Da die ursprüngliche Verpflichtungsklage auch fristgemäß (§ 74 Abs. 2 VwGO) erhoben worden ist, ist die Klage insgesamt zulässig.
B) Begründetheit
Eine Verpflichtungsklage ist - entgegen dem insoweit zumindest ungenauen Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Vielmehr kommt es nach einhelliger Auffassung darauf an, ob der Kläger (jetzt noch) einen Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt hat.
Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18; BVerwG, 8 C 5.20 v. 7.7.2021, Abs. 16 = BVerwGE 173, 101 Abs. 16; Herbolsheimer, JuS 2023, 217, 219.
Dementsprechend ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog - soweit sie eine Verpflichtungsklage "fortsetzt" - begründet, soweit der Kläger zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bzw. unmittelbar davor, einen Anspruch auf Erlass des abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes gehabt hat.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 21 = BVerwGE 151, 36 Abs. 21.
Folglich ist hier zu untersuchen, ob Frau Labelle einen Anspruch auf Zulassung zum "Sulzweiler Viehmarkt" für die Durchführung der "Saarphrodite" zu dem angegeben Termin gehabt hat bevor Erledigung eingetreten war. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG i.V.m. § 1 der Viehmarktsatzung ergeben. Frau Labelle ist jedenfalls Einwohnerin i.S.d. § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 1 KSVG der Stadt Saarheim und somit grundsätzlich anspruchsberechtigt, so dass es nicht auf die Frage ankommt, ob § 1 der Viehmarktsatzung über § 19 Abs. 1 KSVG hinaus auch Ortsfremden Zulassungansprüche gewährt.
Anmerkung: Siehe hierzu den Nicht-ohne-meine-Hose-Fall.
I. Vorliegen einer "öffentlichen Einrichtung"
Bei dem "Sulzweiler Viehmarkt" müsste es sich auch um eine öffentliche Einrichtung i.S.d. § 19 Abs. 1 KSVG handeln. Der Begriff der öffentlichen Einrichtung wird dadurch geprägt, dass die Kommune eine in ihren Wirkungskreis fallende Aufgabe gegenüber ihren Einwohnern dadurch erfüllt, dass sie eine zu diesem Zweck von ihr unterhaltene sächliche, personelle oder organisatorische Einheit zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung stellt. Öffentliche Einrichtungen sind damit alle Verwaltungsressourcen (Personal- und Sachmittel), die von einer Gemeinde durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung (jedenfalls durch Ortsansässige) zur Verfügung gestellt und von ihr im öffentlichen Interesse unterhalten werden.
Anmerkung: Siehe zum Begriff der "öffentlichen Einrichtung" etwa OVG Lüneburg, 10 ME 130/12 v. 11.12.2012, Abs. 19 = DVBl. 2013, 253, 254; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 35 = NdsVBl. 2018, 348; OVG Lüneburg, 10 ME 71/22 v. 27.5.2022, Abs. 18 = NVwZ 2023, 524 Abs. 18; OVG Lüneburg, 10 ME 75/22 v. 8.6.2022, Abs. 20 = NVwZ-RR 2022, 697 Abs. 15; VGH München, 4 CE 18.1224 v. 3.7.2018, Abs. 19 = NVwZ-RR 2019, 191 Abs. 13; VGH München, 4 B 20.1116 v. 30.9.2020, Abs. 24; OVG Münster, III A 1522/64 v. 23.10.1968, Abs. 7 = NJW 1969, 1077; s. ferner auch den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Bei dem "Sulzweiler Viehmarkt" handelt sich um eine Einrichtung, die von der Stadt im öffentlichen Interesse zur Erfüllung ihrer ihr nach § 5 Abs. 2 KSVG obliegenden Aufgaben (hier: Förderung des kulturellen und wirtschaftlichen Wohls ihrer Einwohner) betrieben wird und durch einen gemeindlichen Widmungsakt (hier durch die Viehmarktsatzung) der widmungsgemäßen Nutzung zugänglich gemacht wird.
Es bestehen auch keine Zweifel daran, dass diese Einrichtung rechtmäßiger Weise errichtet wurde, was ungeschriebene Voraussetzung des Anspruchs aus § 19 Abs. 1 KSVG ist: Die Stadt war für die Errichtung des Festplatzes zuständig (vgl. § 5 Abs. 2 KSVG) und es ist auch unproblematisch, dass es keine gesetzliche Grundlage für die Einrichtung des "Viehmarkts" gibt. Der Vorbehalt des Gesetzes kann nicht für jegliche Form staatlichen Handelns gelten; dies würde letztlich zu einer vollkommenen Lähmung der Verwaltung führen (und bei gemeindlichem Handeln mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, wie sie in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und in den Landesverfassungen statuiert ist, kollidieren).
Anmerkung: Daher wird die Frage nach der Geltung des Vorbehalts des Gesetzes in der Leistungsverwaltung im Wesentlichen auch nur für den Bereich des Subventionsrechts diskutiert (vgl. Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 82 ff.; Ehlers, DVBl. 2014, 1, 3 f.; Grimmeiß, DVBl. 2021, 1414, 1415; Korte, Jura 2017, 656, 657 f.; Krönke, NVwZ 2022, 1606, 1611; Maurer/Waldhoff, § 6 Rn. 19 ff.), im Bereich der staatlichen und gemeindlichen Daseinsvorsorge im weitesten Sinne jedoch regelmäßig nicht einmal angedacht; hierzu näher der Märchenstunde-Fall. Zur Frage, ob und inwieweit die Rechtmäßigkeit der Errichtung einer öffentlichen Einrichtung ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung des § 19 Abs. 1 KSVG ist, ausführlich der Gelinkt-Fall.
II. Widmungsgerechtigtkeit der Veranstaltung der "Saarphrodite"
Ein Zulassungsanspruch von Frau Labelle aus § 19 Abs. 1 KSVG konnte jedoch nur bestehen, wenn die Veranstaltung der "Saarphrodite" auf dem "Sulzweiler Viehmarkt" dessen in § 1 der Viehmarktsatzung normierten Widmungszweck entspricht; andernfalls würde sich die Durchführung der "Saarphrodite" nicht mehr "im Rahmen der bestehenden Vorschriften" i.S.d. § 19 Abs. 1 KSVG bewegen.
Anmerkung: Siehe hierzu OVG Weimar, 2 EO 490/08 v. 16.9.2008, S. 10 f. = LKV 2009, 139, 140; Dietlein, Jura 2002, 445, 450; Ehlers Jura 2012, 692, 697; Köster, KommJur 2007, 244, 246; Schoch, NVwZ 2016, 257, 264.
Grundsätzlich könnte die Durchführung der "Saarphrodite" dem Widmungszweck des § 1 der Viehmarktsatzung entsprechen: Hier wird ausdrücklich die Durchführung von "gewerblichen Messen, Märkten, Ausstellungen" als Gegenstand des Widmungszwecks hervorgehoben. Insoweit spricht einiges dafür, dass die Satzung insoweit auf die Legaldefinitionen der §§ 64 bis 68 GewO Bezug nimmt.
Anmerkung: In Rheinland-Pfalz wäre insoweit auf die Legaldefinitionen der §§ 2 ff. LMAMG zurückzugreifen, siehe hierzu oben bei dieser Anmerkung.
Als Publikumsmesse, für die Eintritt erhoben wird und bei der es die Möglichkeit für den Verkauf bzw. Kauf von Produkten gibt, ist die "Saarphrodite" jedenfalls als gewerbliche Veranstaltung zu qualifizieren. Es handelt sich bei der "Erotikmesse" allerdings nicht um eine "Messe" im Sinne des Gewerberechts (§ 64 GewO), da sie sich nicht "überwiegend an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer" richtet. Als sich an den Letztvebraucher richtende "Publikumsmesse" erfüllt sie aber die Voraussetzung eines "Spezialmarktes" i. S. des § 68 Abs. 1 GewO, so dass sie auch i. S. des § 1 der Viehmarktsatzung als "Markt" zu qualifizieren wäre.
Anmerkung: Vgl. hierzu VG Stuttgart, 4 K 6436/97 v. 5.11.1997, Abs. 5 f. = GewArch 1998, 115 f.
1. Überschreitung der Widmungsgrenze durch einen Verstoß gegen die "öffentlichen Sicherheit"?
Jedoch hätte die Durchführung der "Saarphrodite" gegen die "öffentliche Sicherheit" i.S.d. § 1 der Viehmarktsatzung verstoßen können. Ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG hätte dann nicht bestanden, weil die Veranstaltung nicht mehr vom Widmungszweck des "Sulzweiler Viehmarkts" gedeckt gewesen wäre. Da es sich bei dem Begriff der "öffentlichen Sicherheit" um einen überkommenen Begriff aus dem Polizei- und Ordnungsrecht handelt, wird man grundsätzlich davon auszugehen haben, dass der Begriff der "öffentlichen Sicherheit" in der Viehmarktsatzung zumindest ähnlich verstanden werden sollte wie der polizeirechtliche Begriff der "öffentlichen Sicherheit". Hierunter fallen sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung.
Anmerkung: Diese Definition zur "öffentlichen Sicherheit" (hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74 Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 10 Rn. 3) ist ebenso wie die nachfolgend behandelte Definition zur "öffentlichen Ordnung" eine Standarddefinition des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden muss und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "öffentliche Sicherheit" oder "öffentliche Ordnung" verwendet. Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.
a) Verstoß gegen §§ 64 ff. GewO
Insoweit macht die Stadt Saarheim zunächst geltend, dass die "Saarphrodite" schon deshalb nicht auf dem "Sulzweiler Viehmarkt" durchgeführt werden konnte, weil sie nicht nach § 69 GewO als Markt "festgesetzt" worden ist und eine solche Festsetzung auch nicht beantragt worden ist.
Anmerkung: In Rheinland-Pfalz ist die Marktfestsetzung in § 11 LMAMG geregelt. die dortige Ausgestaltung der Marktfestsetzung ist weitgehend mit der der §§ 69 ff. GewO identisch (siehe hierzu oben bei dieser Anmerkung), so dass sich die folgenden Ausführungen hierauf übertragen lassen.
Eine Marktfestsetzung nach § 69 GewO ist jedoch keine Zulassungsvoraussetzung für die Durchführung von Veranstaltungen nach §§ 64 bis 68 GewO. Sie ist allein Voraussetzung für das Entstehen der sogenannten "Marktprivilegien": Insbesondere bedürfen die Warenanbieter bei festgesetzten Märkten keiner Reisegewerbekarte nach § 55 GewO und es können nach Maßgabe des Ladenöffnungsrechts und des Feiertagsrechts der Länder auch bestimmte Befreiungen von den Ladenschlusszeiten und dem Sonn- und Feiertagsschutz bestehen.
Anmerkung: Zu den ladenschlussrechtlichen und feiertagsrechtlichen Marktprivilegien: Leisner, GewArch 2018, 372,374 ff.
Eine fehlende Marktfesstsetzung schließt damit die Durchführung nicht festgesetzter Märkte und Ausstellungen (sog. "Privatmärkte") nicht aus, wie sich insbesondere aus § 1 Abs. 1 GewO (Gewerbefreiheit) ergibt. Das Fehlen der Festsetzung bedeutet nicht, dass der Markt verboten ist, sondern allein, dass der Markt nicht mit den mit einer Festsetzung verbunden Privilegien (und den hieraus folgenden Pflichten) verbunden ist.
Anmerkung: Siehe hierzu etwa Wirth, GewArch 1986, 46, 48.
Dementsprechend verstößt die Durchführung eines "Privatmarkts" auch nicht gegen die "öffentliche Sicherheit", so dass die fehlende Marktfestsetzung dem Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG nicht hätte entgegen gehalten werden dürfen.
Anmerkung: Es ist eher umgekehrt so, dass die Marktfestsetzung nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO wegen eines Verstoßes gegen "öffentliche Interessen" hätte abgelehnt werden müssen, wenn der Veranstalter nicht nachweisen kann, dass ihm der Veranstaltungsort zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (auf Grund Eigentums, Mietvertrags, Sondernutzungserlaubnis oder auch einem Nutzungsrecht aus Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung) auch zur Verfügung steht. Nach dem gesetzlichen Regelungsmodell ist das Recht zur Nutzung des Veranstaltungsorts also Voraussetzung für die Marktfestsetzung: BVerwG, 6 B 55.05 v. 2.2.2006, Abs. 4 = GewArch 2006, 164 ff.; anders, aber im Ergebnis doch ähnlich OVG Münster, 4 A 3314/18 v. 12.6.2020, Abs. 4 ff. = NVwZ-RR 2021, 254 Abs. 4 ff.
b) Verstoß gegen Grundrechte als objektive Wertordnung
Der zuständige Stadtratsausschuss begründet seine Ablehnung allerdings auch damit, dass die Durchführung einer Erotikmesse auf dem "Sulzweiler Viehmarkt" der Förderung des Sexismus gleichkomme, was der Stadt nach Art. 3 Abs. 2 GG verboten sei. Grundsätzlich sind auch (und gerade) die Grundrechte Schutzgut der "öffentlichen Sicherheit", und zwar auch dann, wenn es nicht um die Grundrechte als subjektive Rechte Einzelner, sondern um die Grundrechte als "objektive Wertordnung" geht. Jedoch lässt sich den in den Grundrechten enthaltenen Wertvorstellungen nicht entnehmen, dass sie jeder Form der gewerblichen Verwertung von Erotik und Pornographie entgegen stünden. Eine solche gewerbliche Verwertung lässt sich auch nicht (ohne vorherige Prüfung im Einzelfall) als schlechthin sexistisch oder frauendiskriminierend bezeichnen, wie Karla Körnli meint. Im Sachverhalt finden sich zudem auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass während der "Saarphrodite" Frauen (oder Männer) in u. U. gegen die Menschenwürde verstoßender Weise zum "Objekt" degradiert oder als "Sache" kommerzialisiert würden.
Anmerkung: Siehe näher zu dieser Problematik und der Frage, inwieweit Grundrechte unter Berufung auf einen objektiven Gehalt der Menschenwürde eingeschränkt werden können, den Peepshow-Fall.
Soweit die Ablehnung der Zulassung der "Saarphrodite" mit Grundrechtsverletzungen begründet wird, ist sie also viel zu allgemein gehalten. Der geschilderte Sachverhalt gibt für derartige Erwägungen, die einem Zulassungsanspruch entgegen stünden, nichts her.
c) Ergebnis zu 1
Da auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Durchführung der "Saarphrodite" gegen das Jugendschutzrecht oder sonstige Vorschriften verstößt, kommt hier ein Ausschluss des Anspruchs aus § 19 Abs. 1 KSVG wegen Verstoßes gegen die "öffentliche Sicherheit" i. S. des § 1 der Viehmarktsatzung nicht in Betracht.
2. Überschreitung der Widmungsgrenze durch einen Verstoß gegen die "öffentlichen Ordnung"?
Ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG könnte aber ausgeschlossen gewesen sein, wenn die Durchführung der "Saarphrodite" gegen die "öffentliche Ordnung" i.S.d. § 1 der Viehmarktsatzung verstoßen hätte, weil sie auch dann nicht mehr von dem Widmungszweck des "Sulzweiler Viehmarkts" gedeckt gewesen wäre. Da es sich bei dem Begriff "öffentliche Ordnung" ebenfalls um einen überkommenen Begriff aus dem Polizei- und Ordnungsrecht handelt, wird man gleichermaßen davon auszugehen haben, dass er zumindest ähnlich verstanden werden sollte wie der polizeirechtliche Begriff der "öffentlichen Ordnung". Dieser Begriff wird als die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit umschrieben, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird.
Anmerkung: Siehe zu dieser Definition BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 11 Rn. 1; Koch, Jura 2021, 1151, 1160. Siehe hierzu ferner obige Anmerkung.
a) Verfassungsmäßigkeit der Verwendung des Begriffs der "öffentlichen Ordnung"
Soweit die polizeirechtlichen Generalklauseln den Begriff der "öffentlichen Ordnung" enthalten, werden gegen seine Verwendung von einigen Stimmen in der Literatur verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, welche hauptsächlich auf zwei Argumente gestützt werden: Erstens sei die Verwendung des Begriffs der öffentlichen Ordnung nicht mit dem demokratischen Prinzip vereinbar, weil die Einführung von verbindlichen Gemeinschaftswerten Aufgabe der Gesetzgebung und nicht Sache der Polizei sei, und zweitens fehle dem Begriff die notwendige Bestimmtheit.
Anmerkung: Vgl. hierzu Bäcker, in: Lisken/Denninger, D Rn. 72 ff.
Insoweit ist allerdings bereits fraglich, ob die Argumente, welche sich gegen die Verwendung des Begriffs "öffentliche Ordnung" im Polizeirecht richten, überhaupt auf die vorliegende Fallkonstellation der Verwendung des Begriffs zur Einschränkung eines Leistungsanspruchs übertragen werden können. Dies kann indes dahinstehen, da die Argumentation der oben genannten Meinung auch im Polizeirecht kaum zu überzeugen vermag: Das BVerfG geht etwa davon aus, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung durch das Polizeirecht einen hinreichend klaren Inhalt erlangt habe.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352 f.
Auch eine Beeinträchtigung des demokratischen Prinzips liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat in vielen von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen angeknüpft, ohne dass dagegen rechtliche Bedenken angemeldet wurden (z.B. § 138, § 242 BGB); auch das Grundgesetz (Art. 13 Abs. 7, Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG) verwendet den Begriff, so dass er sogar eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat. Dass es sich bei ihm um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Inhalt erst festgestellt werden muss und der Veränderungen unterliegt, macht ihn nicht verfassungswidrig, sondern gibt lediglich Anlass zu einer vorsichtigen Praxis bei der Feststellung seines Inhalts.
Anmerkung: Siehe hierzu Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 70; ausführlich auch Koch, Jura 2021, 1151, 1160 ff. (der aber dann auf Grund einer Analyse denkbarer Anwendungsfälle zu dem Ergebnis kommt, dass die "öffentliche Ordnung" insgesamt entbehrlich sei); siehe zur Verwendung des Begriffs "öffentliche Ordnung" im Gefahrenabwehrrecht ferner auch den Laserdrome-Fall.
b) Vorliegen eines Verstoßes gegen die "öffentliche Ordnung"
Fraglich ist somit, ob die Durchführung der "Saarphrodite" gegen ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstößt, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Lebens betrachtet wird.
aa) Anwendung polizeirechtlicher Maßstäbe
Unter strenger Anwendung der polizeirechtlichen Grundsätze wird man im vorliegenden Fall einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung verneinen müssen: Insoweit ist festzuhalten, dass in den letzten 35 Jahren ein grundsätzlicher Wandel der Moralvorstellungen stattgefunden hat. Die Gesellschaft ist deutlich liberaler und toleranter geworden, Sex-Shops sind in fast jeder Innenstadt anzutreffen und Erotik ist in den Medien allgegenwärtig. Sogar die Prostitution ist mittlerweile durch das Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz - ProstSchG) nicht nur mehr schlicht geduldet, sondern letztlich als Beruf ausgestaltet.
Anmerkung: Siehe hierzu §§ 3 ff. ProstSchG zur Tätigkeiten der Prostituierten - also von Personen, die sexuelle Dienstleistungen, also sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt erbringen (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 ProstSchG; zum Begriff der "sexuellen Dienstleistung" i. d. S. ausführlich: VG Düsseldorf, 29 K 8461/18 v. 17.11.2021, Abs. 59 ff. = GewArch 2022, 244 Abs. 45 ff.). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich insoweit eindeutig, dass der Bundesgesetzgeber die "individuelle Entscheidung, sexuelle Kontakte gegen Entgelt anzubieten oder solche Kontakte gegen Entgelt nachzufragen, als Ausdruck des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung und des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit [...] rechtlich respektiert." Die Gesetzesbegründung betont zudem, dass "die Ausübung der Prostitution sowie die gewerbliche Betätigung im Umfeld der Prostitution[...] zugleich in den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 des Grundgesetzes [fallen]" (vgl. Regierungsbegründung zum ProstSchG, BT-Drs. 18/8556, S. 33). Zur Frage, ob und inwieweit die Prostitution und das Prostitutionsgewerbe grundrechtlich geschützt sind siehe den Unschuldslamm-Fall.
Demnach stellt die Veranstaltung einer Erotikmesse als solche keinen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung dar, soweit der Jugendschutz gewährleistet ist.
Anmerkung: Dementsprechend wird die Frage, ob die Festsetzung einer Erotikmesse gemäß § 69a Abs. 1 Nr. 3a GewO wegen erheblicher Störung der öffentlichen Ordnung zu unterbleiben hat, von der Rechtsprechung auch gar nicht mehr problematisiert, vgl. VG Stuttgart, 4 K 6436/97 v. 5.11.1997 = GewArch 1998, 115 f.
Die "öffentliche Ordnung" ist heute wohl erst dann verletzt, wenn der "Öffentlichkeit" nackte Körper insbesondere an Orten "aufgedrängt" werden, wo sie nicht damit rechnen muss, vor allem ohne dass das Publikum darüber entscheiden könnte, ob es mit diesem Anblick konfrontiert werden will oder nicht.
Anmerkung: Siehe hierzu: OVG Münster, 5 A 769/95 v. 18.6.1996, Abs. 2 f. = NJW 1997, 1180.
Davon ist der vorliegende Fall jedoch weit entfernt; hier zahlen die Besucher sogar Eintritt, um die Messe besuchen zu dürfen.
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Ordnungsliebe-Fall sowie den Unschuldslamm-Fall und den Straßenschlussstrich-Fall.
bb) "Historische" Auslegung der Satzung?
Jedoch ist fraglich, ob bei der Auslegung der Viehmarktsatzung tatsächlich auf die heute vorherrschenden Anschauungen abzustellen ist oder ob nicht vielmehr die 1965 allgemein anerkannten Moralvorstellungen heranzuziehen sind. Eine historische Auslegung der Satzung könnte zu diesem Ergebnis führen: Betrachtet man die überwiegenden sozialen und ethischen Anschauungen im Zeitpunkt der Entstehung der Satzung, also 1965, wird man davon ausgehen müssen, dass nach den damaligen Moralvorstellungen die Veranstaltung einer Erotikmesse als Verstoß gegen die Regeln eines geordneten menschlichen Zusammenlebens angesehen worden wäre. Eine Messe, die Werbung mit Erotikdarbietungen macht und auf der Artikel von Sex-Shops angeboten werden, wäre seinerzeit undenkbar gewesen, ganz unabhängig von Aspekten des Jugendschutzes.
Anmerkung: Vgl. etwa zum Film "Die Sünderin": BVerwG, I C 14/53 v. 21.12.1054 = BVerwGE 1, 303, 307: Hier wird erwogen, dass eine künstlerische Darstellung, die Vorgänge, welche vom Sittengesetz missbilligt werden oder moralisch ungesund sind, verherrlicht und als erstrebenswert hinstellt und "damit einen kritiklosen Teil des Publikums zur Nachahmung anreizt", eine Beschränkung der Kunstfreiheit rechtfertigen könnte (siehe zum Hintergrund und der heutigen Bedeutung dieser Entscheidung Höfling, JZ 2021, 348 ff.; Hüther/Lepej, VerwArch 113 [2022], 387 ff.).
Man wird auch annehmen können, dass der damalige Gemeinderat durchaus die Vorstellung hatte, mit der Aufnahme des Begriffs "öffentliche Ordnung" in § 1 der Viehmarktsatzung für die Zukunft verhindert zu haben, dass auf dem "Sulzweiler Viehmarkt" jede Art von "anstößigen" Veranstaltungen stattfinden kann.
Jedoch darf nicht verkannt werden, dass gerade die Formulierung der Ausschlussgründe des § 1 der Viehmarktsatzung in Anlehnung an das Polizeirecht auch darauf hindeutet, dass hiermit ein Gleichlaufen der Auslegung dieser Begriffe mit der im Polizeirecht praktizierten Auslegung beabsichtigt war. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass mit der Wahl des unbestimmten Rechtsbegriffes "öffentliche Ordnung" für alle Zeit - statisch - festgelegt werden sollte, welche Nutzungsarten unzulässig sind, weil sie nach den seinerzeitigen Vorstellungen einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung darstellten. Hätte der Gemeinderat im Jahre 1965 dieses Ziel mit der Satzung erreichen wollen, hätte er die von ihm nicht gewollten Nutzungsarten genau bezeichnen müssen. Gerade dies hat er aber nicht getan, sondern einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt, der stets und notwendig auslegungsbedürftig ist und bei dessen Auslegung die sich ändernden Ansichten in der Gesellschaft Berücksichtigung finden müssen. Gerade diese - dynamische - Anpassungsfähigkeit in der Anwendung zeichnet unbestimmte Rechtsbegriffe aus und ist der Grund für ihre häufige Verwendung.
cc) Ergebnis zu b
Erkennt man dies an, spricht einiges dafür, dass namentlich die historische Auslegung der Norm dafür spricht, bei der Auslegung des Begriffs "öffentliche Ordnung" die Anschauungen zum Zeitpunkt der Normanwendung, nicht hingegen der Normsetzung heranzuziehen.
c) Ergebnis zu 2
Damit verstößt die Durchführung der "Saarphrodite" auch nicht gegen die "öffentliche Ordnung" i.S. des § 1 der Viehmarktsatzung.
3. Ergebnis zu III
Die Veranstaltung der "Saarphrodite" entspricht somit der Widmung des "Sulzweiler Viehmarkts" nach § 1 der Viehmarktsatzung.
IV. Ergebnis zu B
Da die Durchführung der "Saarphrodite" nicht gegen die Begrenzung des in § 1 der Viehmarktsatzung statuierten Widmungszwecks verstößt und auch die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 KSVG gegeben sind, hatte Frau Labelle einen Anspruch auf Zulassung zur Nutzung des "Sulzweiler Viehmarktes". Die Ablehnung der Zulassung verletzte sie dementsprechend in ihren Rechten. Die Klage von Frau Labelle ist folglich begründet.
C) Ergebnis
Die Klage von Frau Labelle ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg.
Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de
Teilnehmer des Polizeirechtsrundgangs: Nach Bearbeitung hier lang!
