Sauna
Sauna
Stand der Bearbeitung: 11. September 2011
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler
Vgl. hierzu aus der Rechtsprechung
der Verwaltungsgerichte: BVerwG,
I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329 ff.; BVerwG NJW 1978, 1539 ff.; BVerwG NJW 1995, 2938 ff.; VGH Kassel NVwZ
1996, 816 ff.; OVG Koblenz GewArch 2006, 288 f.;
OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258 ff.; OVG Magdeburg
NVwZ-RR 2009, 347 ff.;
VGH Mannheim,
1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251 ff.;
VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994 = NJW 1995, 274 f.; VGH München BayVBl.
1976, 628 ff.; OVG Münster NVwZ 1986, 1045 ff.;
OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003
= NVwZ 2003, 1520 ff.;
OVG Münster,
15 B 1709/04 v. 21.9.2004 = NVwZ-RR
2005, 198 ff.;
OVG Münster,
15 B 1889/04 v. 12.10.2004 = NVwZ
2005, 1211 ff.;
OVG
Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005 =
NVwZ-RR 2005, 738 f.;
OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008 = NVwZ 2008, 1031 ff.; aus der Rechtsprechung der Zivilgerichte: BGH,
I ZR 250/00 v. 25.4.2002 = BGHZ 150, 343 ff.
"Elektroarbeiten"; BGH,
I ZR 293/99 v. 26.9.2002 = NJW 2003, 586
ff. "Altautoverwertung"; OLG Düsseldorf NWVBl. 1997, 353 ff.
"Nachhilfe"; OLG Hamm NJW 1998, 3504 ff. "Gelsengrün";
OLG Saarbrücken WRP 1988, 328 ff. "Siebdruckerei"; OLG München NVwZ 2000, 835
(mit einer teilweise erstaunlichen Begründung); allgemein zur wirtschaftlichen
Betätigung der Gemeinden: Pünder/Dittmar,
Jura 2005, 760, 765; Franzius, Jura 2009, 677 ff.
Siehe auch die Fallbearbeitungen von Detterbeck, JuS 2001, 1199 ff.;
Gas, NdsVBl. 2004, 282 ff.; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702 ff.; Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 355 (Fall) und 395 ff. (Lösung); Zilkens, NWVBl.
1997, 34 ff.
Die Klage Brauns hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A) Zulässigkeit
Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.
Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt. Braun begehrt hier eine Einwirkung der Stadt Saarheim auf die City-Refresh-GmbH, deren alleinige Anteilseignerin sie ist.
1. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen Bestehens eines privatrechtlichen Wettbewerbsverhältnisses?
Gegen das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit könnte insoweit sprechen, dass das zwischen Braun und der Stadt Saarheim bestehende Rechtsverhältnis wohl grundsätzlich als privatrechtliches Wettbewerbsverhältnis zu qualifizieren ist, in dem sich Ansprüche zwischen den verschiedenen Wettbewerbern auf Vornahme bestimmter Wettbewerbshandlungen nach dem privatrechtlichen Wettbewerbsrecht, insbesondere nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG richten: Der BGH geht nämlich davon aus, dass die öffentliche Hand den Grenzen des privatrechtlichen Wettbewerbsrechts unterliegt, wenn sie am Wettbewerb teilnimmt: Insoweit stehe sie in einem Verhältnis der Gleichordnung zu ihren Mitbewerbern, was grundsätzlich die Annahme der Geltung des Privatrechts nahelege (BGHZ 66, 229, 233 ff. "Studentenversicherung"; BGHZ 67, 81, 84 ff. "Auto-Analyzer"; BGHZ 82, 375, 382 ff. "Brillen-Selbstabgabestelle"). Dies gilt zumindest dann, wenn das Rechtsverhältnis zwischen den betroffenen Wettbewerbern nicht ausdrücklich gesetzlich öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, wie dies etwa teilweise bezüglich des Verhältnisses zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts erfolgt ist (BGHZ 108, 284, 287; BGH NJW 1998, 2743, 2744; BGH NZS 1998, 375 f.; BSG NZS 1999, 27 ff.).
Anmerkung: Das private Wettbewerbsrecht soll zwischen dem Konkurrenten und der öffentlichen Hand auch dann gelten, wenn die Leistungsbeziehungen zwischen der öffentlichen Hand und ihren "Kunden" öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind. Der BGH stellt allein auf die - angeblich - privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen privatem Wettbewerber und der öffentlichen Hand ab und weist auch solche Streitigkeiten den Zivilgerichten zu, in denen mit Hilfe des Wettbewerbsrechts Einfluss auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die öffentliche Hand genommen werden soll. Damit unterscheidet sich die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des privaten Wettbewerbsrechts ganz maßgeblich von der Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des öffentlichen Nachbarrechts (grundlegend insoweit BGHZ 66, 229, 234 "Studentenversicherung", in der die gegenteilige Rechtsprechung zum Nachbarrecht ohne Begründung für nicht anwendbar erklärt wird; nähere Begründung erst bei BGHZ 67, 81, 85 ff. "Auto-Analyzer": Es gebe keinen Grundsatz, dass die Gerichte eines bestimmten Rechtsweges bestimmte Rechtsfolgen nicht aussprechen dürften, da alle Gerichtszweige gleichwertig seien). Vgl. hierzu den Hauptsach'-gudd-g'rillt-Fall.
Eine ausdrückliche öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Stadt Saarheim und Braun fehlt hier; vielmehr nimmt die Stadt Saarheim "geschäftliche Handlungen" i. S. der Legaldefiniton des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, auch wenn sie nicht selbst die Sauna und die Bräunungsliegen anbietet und damit nicht unmittelbar selbst auf dem relevanten Markt tätig wird: Denn für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" reicht es entsprechend dieser Legaldefinition aus, dass eine Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens ein "Verhalten" an den Tag legt, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Daher kann grundsätzlich auch der Gesellschafter einer Gesellschaft privaten Rechts Wettbewerbshandlungen im Verhältnis zu den Mitbewerbern der Gesellschaft vornehmen, wenn er den Wettbewerb der Gesellschaft fördert (vgl. BGH GRUR 1964, 210, 211 "Landwirtschaftsausstellung"; BGH WRP 1995, 475, 479 f. "Sterbegeldversicherung"; LG Wuppertal NWVBl. 1999, 275 f.; Beckmann/David, DVBl. 1998, 1041, 1047; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 128). Da somit das Rechtsverhältnis zwischen Braun und der Stadt Saarheim grundsätzlich privatrechtlich ausgestaltet ist, könnte für das Begehren Brauns als Anspruchsgrundlage § 3 i.V.m. § 8 UWG in Betracht kommen, so dass für die Streitentscheidung eine Norm des Privatrechts maßgeblich wäre und damit eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit i.S.d. § 13 GVG vorläge (vgl. Graf Vitzthum/Krämer, VBlBW 1997, 395, 398).
2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit wegen besonderer öffentlich-rechtlicher Bindungen der Gemeinde im Wettbewerb?
Jedoch leitet Braun eine Pflicht der Stadt Saarheim, auf ihre Gesellschaft einzuwirken, aus Gründen her, die sich gerade daraus ergeben, dass die Stadt als juristische Person des öffentlichen Rechts besonderen Rechtsbindungen unterliegt, die für private Wettbewerber gerade nicht gelten. Braun behauptet gar nicht, dass das Betreiben von Saunaanlagen und Bräunungsliegen für sich gesehen wettbewerbswidrig sei, sondern behauptet, dass es der öffentlichen Hand - und damit auch der Stadt Saarheim - aus Gründen des öffentlichen Rechts verwehrt sei, unmittelbar - oder mittelbar über eine ihr gehörende Gesellschaft des privaten Rechts - Saunaanlagen und Bräunungsliegen zu betreiben und damit in Wettbewerb zu privaten Solarien, Saunas, Fitnessstudios u.ä. zu treten. Aus diesem Verbot leitet Braun einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH ab (vgl. hierzu die Übersicht bei Wendt, in: Ennuschat [Hrsg.]: Wirtschaft und Gesellschaft im Staat der Gegenwart - Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 336 ff.).
- Insoweit wäre zwar konstruktiv möglich, einen solchen Anspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG herzuleiten, der auch auf Beseitigung bereits vorhandener Wettbewerbsverstöße gerichtet ist. Begründen ließe sich dies damit, dass sich die öffentliche Hand, wenn sie sich über die öffentlich-rechtlichen Schranken ihrer Wettbewerbstätigkeit hinwegsetzt, wettbewerbsrechtlich unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG handelt. Dies war nach ständiger Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte bis 2002 auch dann anzunehmen, wenn die öffentliche Hand eine Tätigkeit aufnimmt, die ihr von Gesetzes wegen verboten ist (BGH WRP 1995, 479 ff. "Sterbegeldversicherung"; OLG Düsseldorf NWVBl. 1997, 353, 354 "Nachhilfe"; OLG Hamm NJW 1998, 3504 "Gelsengrün"; LG Wuppertal NWVBl. 1999, 275, 276; Beckmann/David, DVBl. 1998, 1041, 1046; Cosson, DVBl. 1999, 896; Hübschle, GewArch 2000, 186 ff.; Müller, JZ 1998, 578; Otting, DÖV 1999, 552 ff.).
- Der BGH hat aber in dem Urteil "Elektroarbeiten" (BGH, I ZR 250/00 v. 25.4.2002, S. 7 ff. des Urteilsumdrucks = BGHZ 150, 343, 346 ff.; bestätigt durch das Urteil "Altautoverwertung", BGH, I ZR 293/99 v. 26.9.2002, S. 7 ff. des Urteilsumdrucks = NJW 2003, 586, 587 ff.) diese Rechtsprechung grundsätzlich in Zweifel gezogen und sich insoweit die in der Literatur hieran geübten Kritik (z. B. Ehlers, DVBl. 1998, 502 f.; Moraing, NWVBl. 1997, 355; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180 ff.; Singer, ZKF 1998, 219 ff.; Schlacke, JA 2002, 48; Schliesky, JA 1998, 932; Tettinger, NJW 1998, 3473 f.) zu eigen gemacht: Der BGH geht nunmehr davon aus, dass das Wettbewerbsrecht nicht dazu diene, den Marktzutritt einzelner Wettbewerbsteilnehmer zu verbieten. Grundsätzlich sei allein das "Wie" der wettbewerbsrelevanten Tätigkeit der öffentlichen Hand an § 3 UWG zu messen, nicht jedoch das "Ob". Es gibt m. a. W. auch für Gemeinden keine Lauterkeitsregel im Wettbewerb, an diesem nicht teilzunehmen (vgl. Knauff/Nolte, VR 2003, 3, 8; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765; Wendt, in: Ennuschat [Hrsg.]: Wirtschaft und Gesellschaft im Staat der Gegenwart - Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 340). Allerdings ist noch nicht ganz klar, welche Reichweite diese Rechtsprechungsänderung des BGH hat - das Urteil "Elektroarbeiten" ist insoweit nicht ganz eindeutig, weil es an den Aussagen verschiedener früherer Urteile, die auf Grundlage des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs der öffentlichen Hand den Marktzutritt untersagt hatten, nach wie vor festhält (so z. B. an den Entscheidungen BGHZ 82, 375, 395 ff. "Brillen-Selbstabgabestellen"; BGHZ 123, 157, 160 ff. "Abrechnungssoftware für Zahnärzte"; BGH WRP 1995, 275, 279 ff. "Sterbegeldversicherung").
Aber selbst dann, wenn an der früheren Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte zum Wettbewerbsrecht festzuhalten wäre und sich somit bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit der Aufnahme einer bestimmten wettbewerblichen Tätigkeit durch die öffentliche Hand als bloße Vorfrage darstellte, schließt dies doch nicht aus, dass neben den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen auch spezifisch öffentlich-rechtliche Ansprüche - etwa aus den Grundrechten - gegen die Stadt Saarheim auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH bestehen (OVG Koblenz GewArch 2006, 288; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251, 252; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1521; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 29 ff. = NVwZ 2008, 1031, 1032 f.; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765). Von der Möglichkeit eines solchen Nebeneinanders auf dieselbe Handlung gerichteter öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ansprüche geht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG aus (Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 127). Für die Entscheidung über Streitigkeiten bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens eines öffentlich-rechtlichen Anspruches auf ein bestimmtes Tätigwerden der öffentlichen Hand sind aber allein öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgeblich, so dass insoweit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen könnte.
3. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen auf Einsatz privatrechtlicher Mittel gerichtetem Klagebegehren?
Dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit könnte jedoch noch entgegenstehen, dass eine Einwirkung der Stadt Saarheim auf ihre Gesellschaft nur mit den Instrumenten des GmbH-Gesellschaftsrechts erfolgen kann, da das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und "seiner" Gesellschaft allein privatrechtlich ausgestaltet ist. Braun begehrt damit ein privatrechtliches Handeln der Stadt Saarheim (hierauf stellt etwa BGH GRUR 1964, 210, 211 "Landwirtschaftsausstellung" ab; vgl. auch Gusy, JA 1995, 172). Ist die vom Kläger begehrte Rechtsfolge eine dem Privatrecht zuzuordnende Handlung, wird hieraus jedoch teilweise auf das Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit i.S.d. § 13 GVG geschlossen. So werden Rechtsstreitigkeiten über den Abschluss privatrechtlicher Verträge, z.B. Streitigkeiten in Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge oder um Zugang in ein Angestellten- oder Arbeitsverhältnis im Öffentlichen Dienst, auch dann als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten angesehen, wenn der Kläger geltend macht, aus öffentlichem Recht (wie unmittelbar aus den Grundrechten oder aus Art. 33 Abs. 2 GG) einen Anspruch auf Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages durch die öffentliche Hand herleiten zu können, da sich die hiermit verbundenen öffentlich-rechtlichen Fragen als bloße Vorfragen darstellten (BGHZ 36, 91, 94 "Gummistrümpfe"; BGHZ 49, 77, 79 f.; BGHZ 97, 312, 316 f. "Orthopädische Hilfsmittel"; BGH NJW 1977, 628, 629; BAGE 28, 63, 65; BAGE 36, 345, 347; BAGE 53, 137, 143; BVerwG DÖV 1973, 244).
Jedoch bestehen an der Richtigkeit dieser Rechtsprechung erhebliche Zweifel: Zwar mag die begehrte Rechtsfolge ein wichtiges Indiz für die Maßgeblichkeit des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Auslegung von § 13 GVG und § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs ankommt (BGHZ 66, 229, 233 "Studentenversicherung"; BGHZ 67, 81, 85 "Auto-Analyzer"; BGHZ 87, 375, 382 "Brillen-Selbstabgabe-Stelle"; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 15 ff. = NVwZ 2008, 1031, 1032 f.). Dass es aber öffentlich-rechtliche Ansprüche auf privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand geben kann und dass Streitigkeiten über die Existenz solcher Ansprüche öffentlich-rechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind, ist - zumindest in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur - allgemein anerkannt: Auf dieser Annahme beruht etwa die "Zwei-Stufen-Theorie" (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 108; VGH Kassel NVwZ 2003, 238 f.).
4. Ergebnis zu I
Da Braun hier aus öffentlich-rechtlichen Rechtsgründen einen Anspruch auf Einwirkung der Stadt Saarheim auf die ihr gehörende Gesellschaft herleitet, liegt somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor (so auch BVerwG NJW 1990, 134 f.; NVwZ 1991, 59; NJW 1995, 2938; VGH Kassel NVwZ 1996, 816; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251, 252; NJW 1995, 274; VGH München GewArch 1988, 245, 246; OVG Münster NVwZ 1986, 1045; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1521; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 7 = NVwZ 2008, 1031, 1032; Wendt, in: Ennuschat [Hrsg.]: Wirtschaft und Gesellschaft im Staat der Gegenwart - Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 341 f.). Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet. Damit hat das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Sollten sich dementsprechend neben etwaigen öffentlich-rechtlichen Ansprüchen auch Einwirkungsansprüche aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG herleiten lassen, muss das Verwaltungsgericht auch hierüber entscheiden (BVerwG NJW 1995, 2938, 2940; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994 = NJW 1995, 274 f.; Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 398).
II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Bernd Braun verlangt hier ein privatrechtliches Tätigwerden der Stadt Saarheim, nämlich eine Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH mit den ihr zur Verfügung stehenden gesellschaftsrechtlichen Mitteln (OVG Koblenz GewArch 2006, 288; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1521; Gas, NdsVBl. 2004, 282, 283; Kahl/Weißenberger, Jura 2009, 194, 197; Kelm, JA 1999, 221; Püttner, DVBl. 1975, 353, 355 f.). Für dieses Begehren kommt nur die in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelte, jedoch in § 43 Abs. 2 VwGO angesprochene allgemeine Leistungsklage in Betracht, deren Zulässigkeit allgemein anerkannt ist. Mit der allgemeinen Leistungsklage kann ein Handeln, Dulden oder Unterlassen begehrt werden, das nicht den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zum Gegenstand hat. Dementsprechend ist die allgemeine Leistungsklage auch für ein Begehren statthaft, das auf die Vornahme privatrechtlicher Handlungen und die Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen durch die öffentliche Hand gerichtet ist, soweit hierfür - wie im vorliegenden Fall - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Püttner, DVBl. 1975, 353, 357; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 708).
III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
Um Popularklagen auszuschließen, ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog auch bei der allgemeinen Leistungsklage notwendige Sachentscheidungsvoraussetzung, dass eine Rechtsbeeinträchtigung des Klägers möglich ist (vgl. Hufen, § 17 Rn. 8; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 387). Es dürfte also nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass Braun einen Anspruch gegen die Stadt Saarheim auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH hat. Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus dem allgemein anerkannten Folgenbeseitigungsanspruch ergeben, mit dem die Beseitigung und Abwehr fortbestehender rechtswidriger Eingriffe in subjektiv-öffentliche Rechte erreicht werden kann. Mit diesem Anspruch kann auch die Einwirkung auf eine Gesellschaft des privaten Rechts begehrt werden, soweit nur hierdurch ein fortbestehender rechtswidriger Eingriff in subjektiv-öffentliche Rechte beendet wird (so deutlich OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1521; Gas, NdsVBl. 2004, 282, 284).
Anmerkung: Zur Rechtsnatur und zur dogmatischen Fundierung des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungs- und Abwehranspruchs ausführlich und besonders lesenswert Ossenbühl, S. 285 ff., der sich allerdings nicht mit der hier vorliegenden Konstellation des Einwirkungsanspruchs auseinandersetzt; jedoch zeigen seine Ausführungen, dass auch die sog. Fiskusabwehransprüche (P.-M. Huber, Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 82 ff., S. 312 ff.;) Unterfälle des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungs- und Unterlassungsanspruchs sind.
Im vorliegenden Fall ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Stadt Saarheim Grundrechte Brauns aus Art. 12 und Art. 14 GG verletzt, indem sie den Betrieb der Saunaanlagen und der Bräunungsliegen durch die City-Refresh-GmbH duldet: Es ist allgemein anerkannt, dass eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in die Grundrechte der Konkurrenten eingreifen kann (BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329, 336; BVerwG NJW 1978, 1539, 1540; NJW 1995, 2938, 2939; OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1523 f.; Wendt, in: Ennuschat [Hrsg.]: Wirtschaft und Gesellschaft im Staat der Gegenwart - Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 349 ff.; unklar insoweit Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183). Auch ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden in § 108, § 110, § 111 KSVG auch den Mitbewerbern der Gemeinde subjektiv-öffentliche Rechte auf Unterlassung rechtswidriger Wettbewerbshandlungen gewähren, diese Vorschriften also drittschützend sind (vgl. hierzu Berg DÖV 2010, 118 ff.; Wendt, in: Ennuschat [Hrsg.]: Wirtschaft und Gesellschaft im Staat der Gegenwart - Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 342 ff.).
Jedoch könnte von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine Verletzung der genannten Normen - selbst wenn sie subjektiv-öffentliche Rechte begründen - einen Abwehranspruch gerade gegen die Stadt Saarheim verschafft: Soweit die City-Refresh-GmbH nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts selbst unmittelbar aus diesen Vorschriften verpflichtet wird (siehe hierzu: BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22. 2. 2011, Abs. 49 ff. = BVerfGE 128, 226, 245 ff.; BGHZ 52, 325, 328 ff.; BGHZ 91, 84, 95, ff.; BGHZ 99, 182, 190; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 129), könnten sich Abwehransprüche unmittelbar gegen die City-Refresh-GmbH selbst ergeben, so dass es des Umweges über eine Verpflichtung der Stadt Saarheim auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH gar nicht mehr bedürfte, um den Rechten Brauns Geltung zu verschaffen. Da Zweck der Einschaltung einer GmbH in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch einen Träger öffentlicher Verwaltung eine größere rechtliche Verselbständigung des Unternehmens ist, könnte ein Einwirkungsanspruch gegen die Stadt sogar ausgeschlossen sein: Das Muttergemeinwesen (hier die Stadt Saarheim) könnte dann nicht auf Einwirkung auf die Gesellschaft in Anspruch genommen werden, soweit die Gesellschaft selbst unmittelbar in Anspruch genommen werden kann (so VG Ansbach BayVBl. 1997, 441 f.; in diese Richtung wohl auch Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 40 Rn. 296 f.; s. hierzu ferner Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich, JA 2011, 810, 817 ff.).Jedoch besteht für die Annahme eines solchen Anspruchsausschlusses letztlich kein Grund: Der Stadt Saarheim kann das Handeln der City-Refresh-GmbH zugerechnet werden, weil sie alle Gesellschaftsanteile der City-Refresh-GmbH hält und sie damit auch deren Verhalten maßgeblich beeinflussen kann, zumal das GmbH-Gesellschaftsrecht eine Beeinflussung des Geschäftsgebarens der Gesellschaft durch den Anteilseigner auch ohne weiteres zulässt und der Stadt somit eine solche Einwirkung auch rechtlich ohne weiteres möglich ist. Somit stellt sich ein Verstoß der City-Refresh-GmbH gegen Grundrechte und sonstige subjektiv-öffentliche Rechte als ein eigener Verstoß der Stadt Saarheim gegen diese Rechte dar, und es ist nicht erkennbar, weshalb die Stadt von einer Verpflichtung auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH entbunden werden sollte, nur weil die City-Refresh-GmbH nach den Regeln des Verwaltungsprivatrechts selbst öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt (OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1523; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 12 = NVwZ 2008, 1031; VG Stuttgart, 7 K 3583/08 v. 13. 10. 2008, Abs. 13 f. = VBlBW 2009, 233, 234 f.; Püttner, DVBl. 1975, 353, 356 f.).
Anmerkung: Schwierigkeiten werfen die Einwirkungsansprüche dagegen in den Fällen auf, in denen auf das Handeln einer Aktiengesellschaft Einfluss genommen werden soll, da § 76 Abs. 1 AktG die eigenverantwortliche - und damit vom Willen der Gesellschafter grundsätzlich unabhängige - Leitung der Gesellschaft vorschreibt (vgl. BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22. 2. 2011, Abs. 52 = BVerfGE 128, 226, 246).
Nach alledem ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Braun gegenüber der Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch herleiten kann. Dementsprechend ist Braun auch klagebefugt.
Passiv prozessführungsbefugt ist hier die Stadt Saarheim (nicht ihr Oberbürgermeister als Behörde der Stadt); § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage nicht entsprechend anwendbar.
Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO und des § 19 Abs. 2 AGVwGO siehe diesen Hinweis.
V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Die Beteiligtenfähigkeit von Braun folgt ebenso wie die der Stadt Saarheim aus § 61 Nr. 1 VwGO.
VI. Beiladung (§ 65 VwGO)
Die City-Refresh-GmbH könnte gemäß § 65 Abs. 2 VwGO zu dem Rechtsstreit notwendig beizuladen sein, wenn der Rechtsstreit ihr und der Stadt Saarheim gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann. Dies könnte hier der Fall sein, da Braun hier von der Stadt Saarheim eine Einwirkung gerade auf die City-Refresh-GmbH verlangt (so Gas, NdsVBl. 2004, 282, 283; Kelm, JA 1999, 222; Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 396). Jedoch ergibt sich hieraus nicht zwangsläufig, dass die Entscheidung gegenüber der Stadt Saarheim und der City-Refresh-GmbH nur einheitlich ergehen kann. Als Gesellschaft ist sie selbstverständlich den Einwirkungen ihrer Gesellschafter ausgesetzt und hat insoweit grundsätzlich kein über die Gesellschafterinteressen hinausgehendes Gesellschaftsinteresse etwa an dem Fortbestand bestimmter Betriebszweige, so dass die Verletzung eigener Rechte durch eine Pflicht ihrer Gesellschafter, in bestimmter Weise auf sie einzuwirken, nicht als denkbar erscheint. Gerade deshalb setzt eine Einwirkungspflicht der Stadt Saarheim auch nicht voraus, dass die City-Refresh-GmbH selbst unmittelbar verwaltungsprivatrechtlich an besondere öffentlich-rechtliche Vorgaben gebunden wäre. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, steht dies einer Einwirkung der Stadt Saarheim als alleiniger Gesellschafterin auf die Gesellschaft dahingehend, dass solche Vorgaben dennoch zu beachten wären, nicht entgegen.
Jedoch steht einer fakultativen Beiladung der City-Refresh-GmbH nach § 65 Abs. 1 VwGO nichts im Wege und entspricht anscheinend auch weitgehender Praxis der Verwaltungsgerichte in ähnlichen Fällen (vgl. etwa BVerwG NJW 1990, 134; OVG Koblenz GewArch 2006, 288; OVG Münster NVwZ 1986, 1045; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520; VG Ansbach BayVBl. 1997, 441 [in diesen Entscheidungen werden die Gesellschaften, auf die eingewirkt werden soll, als Beigeladene bezeichnet]; anders anscheinend BVerwG NJW 1995, 2938; VGH Kassel NVwZ 1996, 816; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251 [in diesen Entscheidungen werden die Gesellschaften, auf die eingewirkt werden soll, nicht als Beigeladene bezeichnet]).
VII. Ergebnis zu A
Die VwGO schreibt für die allgemeine Leistungsklage weder ein Vorverfahren noch eine Klagefrist vor. Die von Braun erhobene Klage ist somit zulässig.
Die Klage ist begründet, wenn Braun gegen die Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH dahingehend hat, dass sie den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen im SSS einstellt. Ein solcher Anspruch könnte sich nach dem bisher Gesagten aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch (s.o. A III) oder aus dem - wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG vom Verwaltungsgericht ebenfalls zu prüfenden - § 3 i.V.m. § 8 UWG (s.o. A I) ergeben.
I. Anspruch auf Folgenbeseitigung
Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung kann bestehen, sofern durch den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen durch die City-Refresh-GmbH und dessen Duldung durch die Stadt Saarheim subjektiv-öffentliche Rechte Brauns verletzt werden. Solche Rechte können sich hier aus § 108, § 110, § 111 KSVG, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG ergeben.
Inwieweit § 108 KSVG - und die entsprechenden Vorschriften der Gemeindeordnungen der anderen Bundesländer - nicht nur die Gemeinden vor einer ihre Leistungskraft übersteigenden wirtschaftlichen Betätigung schützen sollen, sondern auch zugunsten privater Konkurrenzunternehmen drittschützende Wirkung entfalten (so dass ihre Verletzung einen Folgenbeseitigungsanspruch in Form eines Einwirkungsanspruchs auslöst), ist im Einzelnen umstritten.
Anmerkung: Die Zivilgerichte neigten bisher dazu, eine drittschützende Wirkung ohne nähere Prüfung anzunehmen (BGH DVBl. 1962, 102, 103 f. "Blockeis I"; OLG Düsseldorf NWVBl. 1997, 353, 354 "Nachhilfe", und DÖV 2000, 157, 158 "Kfz-Entsorgung"; OLG Hamm NJW 1998, 3504 "Gelsengrün"; Cossner, DVBl. 1999, 895 ff.; so auch Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 763 f.), während die Verwaltungsgerichte im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte und die systematische Stellung dieser Vorschriften einem drittschützenden Charakter bisher eher ablehnend gegenüberstehen (BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329, 336; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251, 252; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994 = NJW 1995, 274; VGH München BayVBl. 1976, 628, 629). Dieser ablehnenden Sichtweise hat sich nunmehr auch der BGH angeschlossen (BGH, I ZR 250/00 v. 25.4.2002, S. 10 ff. des Urteilsumdrucks = BGHZ 150, 343, 348 "Elektroarbeiten"; BGH, I ZR 293/99 v. 26.9.2002, S. 8 f. des Urteilsumdrucks = NJW 2003, 586, 587 "Altautoverwertung").
Für Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen bejahen VGH Mannheim und OVG Münster jedoch mittlerweile den drittschützenden Charakter der Bestimmungen über die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden für ihr jeweiliges Landesrecht: VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006 = NVwZ-RR 2006, 714, 715; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1521 f. [hiergegen Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1467]; OVG Münster, 15 B 1709/04 v. 21.9.2004 = NVwZ-RR 2005, 198 ff.; OVG Münster, 15 B 1889/04 v. 12.10.2004 = NVwZ 2005, 1211, 1212; OVG Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005 = NVwZ-RR 2005, 738 f.; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 51 = NVwZ 2008, 1031, 1033 (anders aber jetzt wieder für Niedersachsen OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258, 259 f.; für Sachsen-Anhalt: OVG Magdeburg NVwZ-RR 2009, 347 f.; krit. zu dieser Rspr. Mann, DVBl. 2009, 817 ff.); zusammenfassend zur neueren Rechtsprechung Berger DÖV 2010, 118 ff.; Schoch, in: Festschrift Wahl, 2011, 573, 583 ff.).Die Frage des drittschützenden Charakters des § 108 KSVG kann jedoch dahingestellt bleiben, wenn die Beteiligung der Stadt Saarheim an der City-Refresh-GmbH und deren Betrieb der Saunaanlage nebst Bräunungseinrichtungen nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt.
- Insoweit zeigt zunächst § 110 KSVG, dass als "Unternehmen" der Gemeinde i.S.d. III. Abschnitts des KSVG - und damit auch i.S.d. § 108 KSVG - auch Unternehmen in Privatrechtsform gelten. Die Stadt kann sich dementsprechend nicht dadurch der Geltung der Vorschriften des KSVG über die wirtschaftliche Betätigung entziehen, dass sie nicht selbst ein Unternehmen betreibt, sondern sich an einer Gesellschaft privaten Rechts beteiligt, welche ein Unternehmen betreibt. Dies verdeutlicht auch die Wendung "ungeachtet ihrer Rechtsform" in § 108 Abs. 1 KSVG.
- Nach § 108 Abs. 1 KSVG ist die Errichtung einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens durch eine Gemeinde gerichtet ist, oder die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft nur zulässig, wenn u.a. die in § 108 Abs. 1 KSVG näher umschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Eine Anwendung dieser Vorschrift auf den Betrieb des SSS inklusive Saunaanlagen und Bräunungsliegen könnte indes bereits deshalb ausscheiden, weil die City-Refresh-GmbH wegen § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG kommunalrechtlich nicht als wirtschaftliches Unternehmen anzusehen ist. Dies könnte sich aus der Fiktion des § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG ergeben, nach dem u.a. Einrichtungen des Gesundheitswesens, des Sports, der Erholung und der Freizeitgestaltung nicht als wirtschaftliche Unternehmen i.S.d. III. Abschnitts des KSVG gelten: Die Saunaanlage und die Bräunungsliegen sind - anders als wohl das Hallenbad - zwar keine Einrichtungen des Sports, da Sport wohl im vorliegenden Zusammenhang als "körperliche Ertüchtigung" zu verstehen ist, was (mehr oder weniger anstrengende) Bewegung impliziert, ein Vorgang, mit dem das Schwitzen in einer Sauna und das Braten auf einer Bräunungsliege - als eher passivem Vorgang - nicht zu vergleichen ist. Jedoch lässt sich der Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen unproblematisch in den Bereich der Erholung und Freizeitgestaltung im Sinne dieser Vorschrift einordnen (vgl. OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258, 259; OVG Münster NVwZ 1986, 1045). Die Sauna dürfte - eher als die Bräunungsliegen - darüber hinaus auch als Einrichtung des Gesundheitswesens anzusehen sein, da die kräftigende und gesundheitsfördernde Wirkung eines regelmäßigen Saunabesuchs allgemein anerkannt ist (Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 98).
- Der rechtlichen Qualifizierung von Saunaanlagen und Solarien als Einrichtungen der Erholung und Freizeitgestaltung i.S.d. § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass diese Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auch für die dort genannten Einrichtungen stets die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks verlange, der nur bei einem von der Privatwirtschaft nicht gedeckten Bedarf gegeben sei. Denn das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks für die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde ist nach § 108 Abs. 1 Nr. 1 KSVG ausdrücklich nur für die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen vorgesehen, das gleiche gilt für die in § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG enthaltene Subsidiaritätsklausel. Würde man dieses Erfordernis auch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beteiligung an solchen Unternehmen ansehen, die nach § 108 Abs. 2 KSVG als nichtwirtschaftliche Unternehmen gelten, so würde diese Vorschrift mit ihrer Fiktionswirkung tatsächlich gegenstandslos. Oder anders ausgedrückt: § 108 Abs. 2 KSVG geht gerade pauschalierend davon aus, dass die dort genannten Einrichtungen öffentlichen Zwecken - nämlich den in § 5 Abs. 2 KSVG genannten Zwecken - dienen und dass diese Zwecke auch regelmäßig nicht besser und wirtschaftlicher von Privatunternehmern erfüllt werden oder erfüllt werden können (vgl. OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1889/04 v. 12.10.2004 = NVwZ 2005, 1211, 1212; OVG Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005 = NVwZ-RR 2005, 738; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 98 = NVwZ 2008, 1031, 1035).
- Eine restriktive Interpretation des § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG in dem Sinne, dass auch die Errichtung nichtwirtschaftlicher Unternehmen i.S.d. § 108 Abs. 2 KSVG die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 erfüllen muss, könnte jedoch aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich sein, nämlich dann, wenn das Grundgesetz grundsätzlich von einem Vorrang der Privatwirtschaft gegenüber der Tätigkeit öffentlicher Unternehmen ausginge, so dass die Rolle des Staates letztlich von Verfassungswegen auf die eines Nachtwächterstaates beschränkt wäre. Nach ganz überwiegender Auffassung unterliegt die öffentliche Eigenwirtschaft jedoch ohne Rücksicht auf ihre Zielsetzung und ohne Rücksicht auf ihre Organisations- und Handlungsformen keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, so dass sich insoweit auch aus dem Grundgesetz keine allgemeine Subsidiarität der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gegenüber der Privatwirtschaft herleiten lässt (BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329, 333 f.; OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 96 = NVwZ 2008, 1031, 1035; BGH GRUR 1971, 168, 169 "Ärztekammer"; GRUR 1987, 116, 118 "Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I"; Ehlers, Jura 1999, 214; Gusy, JA 1995, 168 ff.). Deshalb besteht für eine restriktive Auslegung des § 108 Abs. 2 KSVG - die wegen Art. 28 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlich nicht unbedenklich wäre (vgl. Moraing, NWVBl. 1997, 355, 356 f.; Singer, ZKF 1998, 221) - kein Anlass.
Damit ist § 108 Abs. 1 KSVG auf den Betrieb der Saunaanlagen und Bräunungsliegen nicht anwendbar, so dass dahingestellt bleiben kann, ob diese Vorschrift drittschützende Wirkung entfaltet, da die Stadt Saarheim diese Vorschrift jedenfalls nicht verletzt hat.
Anmerkung: Siehe zum Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" auch den Starenhut-Fall.
2. Verletzung der §§ 110, 111 KSVG
Auch bezüglich der speziellen Vorschriften über die Zulässigkeit der Beteiligung der Gemeinden an Unternehmen in Privatrechtsform - wie § 110 Abs. 1 und § 111 KSVG - ist umstritten, ob sie drittschützende Wirkung entfalten, ob also ein Verstoß gegen diese Vorschriften Einwirkungsansprüche auslöst (eher ablehnend OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046; Gröning, WRP 2002, 17, 23). Auch diese Frage kann dahingestellt bleiben, wenn kein Verstoß gegen diese Vorschriften vorliegt.
- § 110 Abs. 1 KSVG bezieht sich zunächst auf alle Unternehmen, nicht nur auf wirtschaftliche Unternehmen, so dass auch die Errichtung und Erweiterung des Tätigkeitsbereichs der City-Refresh-GmbH hiervon umfasst wird.
Fraglich ist indes, ob ein wichtiges Interesse der Gemeinde i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG vorliegt. Hierbei lässt sich dem Wortlaut nicht einwandfrei entnehmen, ob sich das Interesse auf die Errichtung des Unternehmens schlechthin bezieht, ob also ein wichtiges Interesse in Bezug auf den Unternehmensgegenstand bestehen muss (so OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046), oder ob ein wichtiges Interesse gerade an der Wahl der privatrechtlichen Organisationsform bestehen muss. Systematische Erwägungen sprechen für die Annahme, dass sich das wichtige Interesse gerade auf die Erfüllung des Unternehmensgegenstandes in Privatrechtsform bezieht, weil die Prüfung, ob ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt, bereits Prüfung der Zulässigkeit des Unternehmens nach § 108 Abs. 1 KSVG schlechthin bzw. der Fiktion des § 108 Abs. 2 KSVG ist, so dass das Tatbestandsmerkmal des § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG letztlich leerlaufen würde. Somit ist fraglich, ob im vorliegenden Fall bei Errichtung der Gesellschaft ein wichtiges Interesse an der Wahl der privatrechtlichen Organisationsform bestand. Insoweit wird man den Gemeinden einen gewissen Einschätzungsspielraum zuerkennen müssen. Jedenfalls wenn sie sich - wie hier - fachkundig über die passende Rechtsform beraten lassen und auf Grundlage einer solchen Beratung sich für eine privatrechtliche Organisationsform entscheiden, wird man diese Entscheidung als eigene Einschätzung des "wichtigen Interesses" der Gemeinde zu respektieren haben (vgl. hierzu die ähnliche Argumentation bei BVerwG, I C 24.69 vom 22. Februar 1972 = BVerwGE 39, 329, 334; OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046). Dies wird auch für den Fall gelten, dass ein einmal aus "wichtigem Interesse" gegründetes Unternehmen in Privatrechtsform später seinen Tätigkeitsbereich erweitert: Hier besteht das wichtige Interesse schon darin, dass ein einheitliches Unternehmen nicht verschiedene Unternehmensträger haben sollte. Damit war auch die Erweiterung des Betriebes der City-Refresh-GmbH auf den Betrieb von Saunaanlagen und Bräunungsliegen von § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG gedeckt.
Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 3 und 4 sowie des § 111 KSVG sind ebenfalls gegeben. Auch ist die Haftung und Einzahlungsverpflichtung der Gemeinde nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf ihre Einlage von 30.000,- Euro beschränkt, wie es § 110 Abs. 1 Nr. 2 KSVG vorschreibt.
Anmerkung: Dem steht nicht entgegen, dass nach neuerer Rechtsprechung des BGH eine Körperschaft des öffentlichen Rechts bereits dann als herrschendes Unternehmen i.S.d. Konzernrechts (§ 17 Abs. 1 AktG) anzusehen ist, wenn sie lediglich ein Unternehmen in privater Rechtsform beherrscht (BGHZ 135, 107, 113) - mit der Folge etwaiger Verlustdeckungsansprüche der Gesellschaft nach § 302 AktG analog (siehe hierzu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 39 III, S. 1219 ff.). Diese Entscheidung setzt zwar grundsätzlich juristische Personen des öffentlichen Rechts, welche Anteile an einer Gesellschaft privaten Rechts halten, dem Risiko einer unbeschränkten Verlustausgleichspflicht aus. Jedoch ist diese besondere Konzernhaftung ersichtlich nicht mit "Haftung" in § 110 Abs. 1 Nr. 2 KSVG gemeint, weil andernfalls eine kommunale Beteiligung an Gesellschaften privaten Rechts letztlich niemals zulässig wäre, wovon § 110 und § 111 KSVG aber gerade nicht ausgehen.
Somit liegt auch keine Verletzung des § 110 und des § 111 KSVG vor.
Anmerkung: Die Maßgaben für die Zulässigkeit der Organisationsprivatisierung sind in einigen Bundesländern strenger als im Saarland, vgl. etwa für Baden-Württemberg § 103 GO (hierzu Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 398). Ist hiernach der Betrieb der Saunaanlagen und der Bräunungsliegen in privater Rechtsform nicht zulässig, ist dementsprechend dann zu untersuchen, ob diese Vorschriften drittschützenden Charakter haben. Dies ist - wie gesagt - höchst umstritten, wobei die Annahme eines drittschützenden Charakters jedoch meist nicht begründet, sondern nur behauptet wird, um die Rügbarkeit der Einhaltung der kommunalwirtschaftlichen Vorschriften durch Konkurrenten zu gewährleisten. Entstehungsgeschichte und systematische Stellung der Vorschriften sprechen jedenfalls - wie dies auch herrschende Meinung in der öffentlich-rechtlichen Literatur und Rechtsprechung ist - nicht für einen drittschützenden Charakter dieser Vorschriften. Es geht nicht um die Statuierung von Marktzutrittsschranken für die Gemeinden, die im Interesse der Mitbewerber aufgerichtet werden, sondern um Organisations- und Ordnungsbestimmungen, die ausschließlich die Gemeinden vor Aufnahme einer ihre Finanzkraft übersteigenden wirtschaftlichen Tätigkeit schützen wollen (so auch OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258, 259 f.; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183 ff.; Schlacke, JA 2002, 48 ff. zu § 107 GO NW und Art. 87 Abs. 1 BayGO).
3. Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG
Die Stadt Saarheim könnte jedoch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt haben, so dass sich hieraus ein Folgenbeseitigungsanspruch ergeben könnte. Allgemein anerkannt ist, dass die Berufsausübungsfreiheit auch die sog. Wettbewerbsfreiheit schützt, also die Freiheit, durch eigene Leistung seinen Geschäftsumfang und seine Erwerbsmöglichkeiten zu erweitern. Systemimmanent ist insoweit, dass Art. 12 Abs. 1 GG jedoch nicht davor schützt, dass sich der Geschäftsumfang und zukünftige Erwerbschancen durch Hinzutreten Dritter, die sich ebenfalls am Wettbewerb beteiligen, verschlechtern. Strittig ist allerdings, wann die öffentliche Hand durch Teilnahme am Wettbewerb in diese Wettbewerbsfreiheit eingreift (mit der Folge, dass für die Teilnahme eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich und sie grundsätzlich am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messen ist).
- Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte geht davon aus, dass ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit bei bloßer Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb nicht vorliege. Die Eingriffsschwelle sei erst überschritten, wenn durch die monopolartige Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb private Konkurrenz unmöglich gemacht oder sonst in unerträglichem Maße bzw. unzumutbar eingeschränkt werde (BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329, 336 f.; BVerwG NJW 1978, 1539 f.; BVerwG NJW 1995, 2938, 2939; VGH Kassel NVwZ 1996, 816, 817; OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258, 260; OVG Magdeburg NVwZ-RR 2009, 347, 348 f.; VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006 = NVwZ-RR 2006, 714, 716 f.; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251, 253; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994 = NJW 1995, 274; OVG Münster NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520, 1523 f.; OVG Münster, 15 B 1709/04 v. 21.9.2004 = NVwZ-RR 2005, 198, 200; OVG Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005 = NVwZ-RR 2005, 739; Ehlers, DVBl. 1998, 502; s. schon Grupp, ZHR 140 [1976], S. 367 ff., 389 f.). Nach dieser Ansicht gewährleistet Art. 12 GG damit keinen Konkurrentenschutz gegenüber der öffentlichen Hand (VGH München BayVBl. 1976, 628, 630). Durch ihre Teilnahme am Wettbewerb vermindere sie vielmehr - als natürliche Folge jeden Wettbewerbs - lediglich die Marktchancen anderer Unternehmen. Bloße Marktchancen genössen jedoch keinen grundrechtlichen Schutz (P.-M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 316 ff.).
- Nach einer vor allem in der wettbewerbsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht stellt dagegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand einen - eine gesetzliche Grundlage erfordernden und am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messenden - Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit immer schon dann dar, wenn sie ihre besondere, mit der keines Privaten vergleichbare Qualität in dem Marktprozess zum Einsatz bringe: Diese Qualität mache vor allem der Rückhalt der öffentlichen Unternehmen in den öffentlichen Kassen aus, das deshalb weithin fehlende Verlust- und Konkursrisiko öffentlicher Unternehmen, ihre häufigen Steuerprivilegien, ihr bevorzugter Zugang zum Souverän und ihre besondere Autorität, welche einen Abglanz der immer noch nicht ganz verblassten Autorität des Staates darstelle, wobei allein die Möglichkeit der Ausnutzung dieser Vorteile ausreichen soll (Emmerich, Die AG, 1985, 295, 298; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 762 f.; ähnlich wohl Tettinger, NJW 1998, 3474).
- Gegenüber diesen Extrempositionen könnte ein vermittelnder Weg in Betracht kommen, der einerseits - anders als die enge Auffassung der Verwaltungsgerichte - eher berücksichtigt, dass Art. 12 Abs. 1 GG auch vor faktischen Grundrechtseingriffen schützt (vgl. auch Grupp, ZHR 140 [1976], S. 367, 390) und andererseits - im Gegensatz zu der eher in der wettbewerbsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht - stärker berücksichtigt, dass es keinen Grund gibt, einem Konkurrenten der öffentlichen Hand dieser gegenüber größeren Schutz zu gewähren, als ihm hinsichtlich privater Konkurrenten gewährt wird. Zustimmen lässt sich etwa der Annahme, ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit eines Privaten nach Art. 12 Abs. 1 GG durch Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb liege nicht erst vor, wenn sie abgrenzbare Gruppen von Privatunternehmen durch Maßnahmen vom Markt verdrängt, die eine Erwerbstätigkeit für Private nicht mehr sinnvoll erscheinen lassen (Grupp, ZHR 140 [1976], S. 367, 390), sondern bereits dann, wenn die öffentliche Hand nicht marktkonform auftritt, also das natürliche Spiel der Kräfte am Markt bewusst stört. Dies muss nicht zwingend immer der Fall sein, wenn sie auf Mittel zurückgreift, die allein ihr und keinem Privaten zustehen. Es kommt vielmehr darauf an, ob auch Private auf ein solches Mittel in ähnlicher Weise zurückgreifen könnten (ähnlich BGH GRUR 1987, 116, 118 "Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I"), wobei nicht verkannt werden darf, dass Großunternehmen (mittlerweile) grundsätzlich ähnlich weitgehende Einfluss- und Wettbewerbsmöglichkeiten haben, wie diese der öffentlichen Hand von der wettbewerbsrechtlichen Literatur zugeschrieben werden.
Folgt man dem, so ist im vorliegenden Fall auch Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt, da keine Anhaltspunkte für ein nicht marktkonformes Auftreten der City-Refresh-GmbH vorliegen. Allein der Umstand, dass ihr Betrieb unter Umständen teilweise aus Steuermitteln finanziert wird, steht dem nicht entgegen, weil dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen sind, dass dies zu einem nicht marktkonformen Verhalten der City-Refresh-GmbH führt. Selbst wenn dies dazu führen sollte, dass die Eintrittspreise im SSS niedriger sind, als die Preise, welche private Unternehmer üblicherweise verlangen, kann dies nicht ohne weiteres als nicht marktkonformes Verhalten angesehen werden: Es entspricht etwa auch der Taktik vieler branchenübergreifender Unternehmen, einen Betriebszweig - aus welchen Gründen auch immer - durch die Einnahmen eines anderen Betriebszweigs zu finanzieren. Dies ist nicht zu beanstanden, soweit die hierdurch ermöglichte Preisunterbietung nicht gezielt zur Vernichtung eines Konkurrenten eingesetzt wird (vgl. BGH NJW 1984, 1618, 1619 "Braun micron plus"; OLG Saarbrücken WRP 328, 330 "Siebdruckerei").
Auch aus Art. 12 Abs. 1 GG kann Braun dementsprechend keine Einwirkungsansprüche herleiten.
4. Verletzung des Art. 14 GG
Die Stadt Saarheim könnte schließlich Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt haben, so dass sich hieraus ein Folgenbeseitigungsanspruch ergeben könnte. Jedoch schützt auch die durch Art. 14 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit weder die Erwerbschancen eines Unternehmers noch garantiert sie Schutz vor Konkurrenten (VGH München BayVBl. 1976, 628, 630).
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Kriegsspielzeug-Fall.
Art. 14 GG enthält keine Sicherung gegen das Auftreten eines neuen Konkurrenten, es sei denn - was hier nicht vorliegt -, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt (BVerwGE 17, 306, 314; OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008 = NVwZ 2009, 258, 260OVG Magdeburg NVwZ-RR 2009, 347, 348). Noch weniger kann ein neuer Konkurrent von der öffentlichen Hand verlangen, dass diese auf weitere wirtschaftliche Betätigungen in bisher geübter Weise verzichtet (BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972 = BVerwGE 39, 329, 337; ).
5. Ergebnis zu I
Braun wird somit durch den Betrieb der Saunaanlage und der Bräunungsliegen weder in einem subjektiven Recht noch in einer sonstigen besonders geschützten Rechtsposition, vor allem nicht in seinen Grundrechten, verletzt. Ein Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH kann sich somit nicht aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch ergeben.
II. Anspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG
Wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG hat das Verwaltungsgericht schließlich noch zu prüfen, ob sich ein Einwirkungsanspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG ergeben kann. Bereits ausgeführt wurde jedoch, dass sich zwar nach früherer Rechtsprechung der Zivilgerichte ein solcher Anspruch gegenüber der öffentlichen Hand dann ergeben konnte, wenn die öffentliche Hand eine Tätigkeit aufnimmt, die ihr von Gesetzes wegen verboten ist, diese Rechtsprechung durch das Urteil "Elektroarbeiten" des BGH (BGH, I ZR 250/00 v. 25.4.2002, S. 7 ff. des Urteilsumdrucks = BGHZ 150, 343, 346 ff.) aber aufgegeben wurde (s.o. A I 2). Unabhängig davon steht jedenfalls fest, dass die Stadt Saarheim hier gerade nicht gegen die von ihr zu beachtenden Schranken der §§ 108 ff. KSVG verstoßen hat (s.o. B I 1 und 2). Mangels Rechtsbruch durch Aufnahme einer ihr verbotenen Tätigkeit handelt die Stadt Saarheim somit nicht unlauter i.S.d. § 3 UWG.
Auch die Art und Weise der Beteiligung der Stadt Saarheim durch die City-Refresh-GmbH ist vorliegend nicht wettbewerbsrechtlich unlauter i.S.d. § 3 UWG: Es fehlen insoweit jegliche Anhaltspunkte für die Annahme etwa eines unlauteren Verdrängungswettbewerbs durch Preisunterbietung, durch zweckwidrigen Einsatz öffentlicher Mittel oder durch Missbrauch der amtlichen Stellung der Stadt Saarheim (vgl. OVG Magdeburg NVwZ-RR 2009, 347, 349; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994 = NJW 1995, 274 f.; OLG Saarbrücken WRP 1988, 328, 330 "Siebdruckerei"; OLG Düsseldorf DÖV 2000, 157, 159 "Kfz-Entsorgung"; Gusy, JA 1995, 254 ff.; Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 102 ff.; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765).
Dementsprechend ergibt sich ein Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 3 i.V.m. § 8 UWG.
III. Ergebnis zu B
Braun kann somit gegen die Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH dahingehend, dass sie den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen im SSS einstellt, weder aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch noch aus § 3 i.V.m. § 8 UWG herleiten. Die Klage ist daher unbegründet.
C) Gesamtergebnis
Die Klage Brauns ist hiernach zwar zulässig, aber nicht begründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.
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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen
