Lösungsvorschlag

Straßenschlussstrich

Stand der Bearbeitung: 12. Dezember 2008

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Der Fall beruht auf einem Fall von Joachim Burmeister und war von ihm zur Verwendung für die Saarheimer Fälle gestattet. In seiner ursprünglichen Form war er Gegenstand einer Klausur im Ersten Juristischen Staatsexamen. Siehe zu dieser Version des Falles die Fallbearbeitung von Volker Stein, Fälle und Erläuterungen zum Allgemeinen Verwaltungsrecht/Verwaltungsprozessrecht, 2001, S. 68 ff.

Die schließlich gegen das Saarland gerichtete Klage von Frau Fey hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Hier verlangt Frau Fey, dass es das Saarland unterlässt, durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als für polizeiliche Maßnahmen in Saarheim regelmäßig zuständige Polizeiverwaltungsbehörde (§ 1, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG) und das Landespolizeipräsidium des Saarlandes als das für polizeiliche Maßnahmen im Saarland regelmäßig örtlich und sachlich zuständige Polizeivollzugsbehörde (§ 1, § 82, § 85, § 86 SPolG i.V.m. der auf Grundlage des § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums der Vollzugspolizei des Saarlandes) Maßnahmen aufgrund des SPolG innerhalb der Frist der Nr. 1 des zwischen ihr und diesen Behörden geschlossenen Vertrages, allein aus dem Grund zu treffen, weil sie in der Neunkircher Straße, Saarheim, der Prostitution nachgeht. Da es sich bei solchen aufgrund des SPolG zu erlassenden Maßnahmen eindeutig um öffentlich-rechtliche Maßnahmen handeln würde, kann sich die Frage, inwieweit Frau Fey berechtigt ist, die Unterlassung dieser Maßnahmen zu verlangen, nur nach öffentlichem Recht richten.

Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass Frau Fey ihr behauptetes Recht, nicht polizeirechtlich in Anspruch genommen zu werden, aus einem Vertrag herleitet; denn bei dem zwischen ihr und dem Saarland geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 54 Satz 1 des nach seinem § 1 Abs. 1 anwendbaren SVwVfG, weil hierdurch öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen zwischen ihr und den Polizeibehörden verändert werden sollen: Indem Frau Fey entgegen der Sperrbezirksverordnung in Saarheim der Prostitution nachgehen will, stört sie nämlich die öffentliche Sicherheit - unter diesen Begriff fällt u. a. die gesamte Rechtsordnung und damit auch die Sperrbezirksverordnung (Götz, § 4 Rn. 3) -,  so dass die Polizeibehörden ihr gegenüber "an sich" nach ihrem Ermessen (§ 3 SPolG) Maßnahmen nach §§ 8 ff. SPolG i.V.m. § 4 Abs. 1 SPolG treffen könnten, um eine weitere Störung der öffentlichen Sicherheit zu unterbinden. Das sich hieraus ergebende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis soll nun durch den Vertrag dahingehend modifiziert werden, dass sich die Polizeibehörden verpflichten, ihre Befugnisse innerhalb der Frist des Nr. 1 des Vertrages und solange Frau Fey ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt, nicht in Anspruch zu nehmen. Damit binden die Polizeibehörden ihr Entschließungsermessen hinsichtlich des "Ob" des polizeilichen Einschreitens Frau Fey gegenüber.

Folglich ist sowohl unter dem Blickwinkel des geltend gemachten Anspruchs als auch unter Blickwinkel der geltend gemachten Rechtsfolge allein öffentliches Recht für die Streitentscheidung maßgeblich, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. 

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Hier ist das Klagebegehren sehr weit, weil es sich auf alle erdenklichen Maßnahmen bezieht, die die Polizeibehörden aufgrund des SPolG gegenüber Frau Fey treffen könnten. In Betracht kämen z. B. Aufenthaltsverbote (§ 12 Abs. 3 SPolG), Platzverweise (§ 12 Abs. 1 SPolG), aber auch Identitätsfeststellungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 SPolG) und je nach Sachlage auch Ingewahrsamnahmen (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG) oder auch Sicherstellungen bestimmter Gegenstände (§ 21 SPolG).

Anmerkung: Siehe zum Spektrum der möglichen polizeilichen Maßnahmen in solchen Situationen den Treffpunkt-Fall.

Bei diesen Standardmaßnahmen handelt es sich zumeist (siehe aber U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 96 ff.) um Verwaltungsakte i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Frau Fey verlangt damit die Unterlassung insbesondere von Verwaltungsakten, aber auch sonstiger Maßnahmen (Realakten), mit der sie als Störerin nach § 4 Abs. 1 SPolG polizeirechtlich wegen Verstoßes gegen die Sperrbezirksverordnung in Anspruch genommen werden könnte. Fraglich ist, welche Klageart für ein solches Klagebegehren statthaft ist.

Damit ist vorliegend die allgemeine Leistungsklage in Form der (vorbeugenden) Unterlassungsklage statthaft.

Anmerkung: Letztlich neben der Sache liegt es, wenn geprüft wird, ob die Mitteilung, die Frau Fey erhalten hat, selbst ein Verwaltungsakt ist, gegen den ggf. Anfechtungsklage erhoben werden muss. Für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes fehlt hier jeder Anhalt. Die Behörden teilen hier nur ihre Rechtsansicht mit und sprechen eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG aus. Dies allein macht eine Maßnahme nicht zu einem Verwaltungsakt, vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 82, 137.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

§ 42 Abs. 2 VwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage analog anzuwenden, um auch hier Popularklagen auszuschließen (vgl. Hufen, § 17 Rn. 5; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 387). Da sich aus dem SPolG keine Rechte für Frau Fey herleiten lassen, können sich solche Rechte nur aus Nr. 1 des Vertrages ergeben. Dass dieser Vertrag (noch) wirksam ist, erscheint ebenfalls nicht als von vornherein ausgeschlossen, so dass Frau Fey aus dem Vertrag klagebefugt ist.

IV. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Klagegegner ist - entsprechend dem insoweit unmissverständlichem Hinweis im Sachverhalt - das Saarland. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist bei Leistungsklagen nicht entsprechend anwendbar.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis. Dass vorliegend auch der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim gehandelt hat, ändert an diesem Ergebnis nichts; denn er wurde nach § 75 Abs. 2 SPolG als Ortspolizeibehörde tätig. Insoweit ist sein Handeln nicht der Stadt Saarheim, sondern dem Saarland zuzurechnen, da die Zuständigkeit des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde im Saarland als Fall einer Organleihe angesehen wird (siehe hierzu Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37; a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet; tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent). In anderen Bundesländern werden die Aufgaben der Ortspolizeibehörden bzw. der Ordnungsbehörden demgegenüber vielfach - auch wenn die gesetzlichen Vorschriften im Wesentlichen gleichlautend sind -  den gemeindlichen Aufgaben, nämlich den Auftragsangelegenheiten bzw. den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zugerechnet (vgl. Maurer, § 21 Rn. 55). In diesen Bundesländern wäre dementsprechend auch die Stadt zu verklagen. Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis; zur Bedeutung des Behördenbegriffs im Verwaltungsorganisationsrecht und der Unterscheidung zwischen juristischer Person des öffentlichen Rechts, der für sie handelnden Behörden und der für diese handelnden Personen dagegen diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Beteiligtenfähigkeit von Frau Fey und dem Saarland ergibt sich jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO.

VI. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist allerdings, ob Frau Fey ein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage hat; denn es könnte als einfacherer Weg in Betracht kommen, erst einmal abzuwarten, ob ihr gegenüber Verwaltungsakte erlassen werden, und hiergegen mit Widerspruch und Anfechtungsklage vorzugehen. Im Grundsatz geht die VwGO nämlich davon aus, dass diese Form des repressiven Rechtsschutzes - regelmäßig verknüpft mit dem Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 VwGO - bei Verwaltungsakten ausreicht. Jedoch ist dies anders in den Fällen, in denen aufgrund einer Mitteilung der zum Erlass von Verwaltungsakten zuständigen Behörden erkennbar damit zu rechnen ist, dass eine Vielzahl sich aufgrund Zeitablaufs regelmäßig kurzfristig erledigender Verwaltungsakte ergehen wird und der Erlass dieser Verwaltungsakte schon für sich allein negative Folgen zeitigt, die durch eine nachträgliche Aufhebung nicht ausgeglichen werden können (vgl. Hufen, § 16 Rn. 9). So liegt der Fall hier: Frau Fey behauptet, ein Recht darauf zu haben, dass ihr gegenüber auch solche Verwaltungsakte und sonstige Maßnahmen nicht erlassen werden, deren Erlass polizeirechtlich an sich nicht zu beanstanden wäre. Der Erlass der Verwaltungsakte ist auch bereits als solcher für ihr Gewerbe schädlich, so dass ihr nicht zugemutet werden kann, ggf. in einer Vielzahl von Verfahren immer dieselbe Grundfrage der Wirksamkeit des zwischen ihr und den Polizeibehörden geschlossenen Vertrages klären zu lassen. Damit fehlt Frau Fey vorliegend auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

VII. Ergebnis zu A

Die Klage von Frau Fey ist dementsprechend insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Klage von Frau Fey ist begründet, wenn sie aus Nr. 1 des mit den Polizeibehörden geschlossenen Vertrages tatsächlich das Recht herleiten kann, während zweier Jahre von polizeilichen Maßnahmen verschont zu bleiben, wenn sie auf der Neunkircher Straße der Prostitution nachgeht. Dies wäre dann gegeben, wenn der zwischen ihr und den Polizeibehörden geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag (noch) wirksam wäre. Denn die §§ 54 ff. SVwVfG gehen als selbstverständlich davon aus, dass wirksame öffentlich-rechtliche Verträge - entsprechend dem Grundsatz "pacta sunt servanda" - zu halten sind (vgl. VGH München BayVBl. 2005, 246, 247).

Anmerkung: Zur Prüfung der Wirksamkeit öffentlich-rechtlicher Verträge siehe auch den Versprochen-ist-Versprochen-Fall.

I. Formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen

Die gemäß § 62 SVwVfG i.V.m. § 145 ff. BGB notwendige Willenseinigung zwischen Frau Fey und dem Saarland, das vorliegend durch das insoweit zuständige Landespolizeipräsidium und den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde gehandelt hat, hat stattgefunden. Auch wurde nach dem Sachverhalt die notwendige Schriftform nach § 57 SVwVfG eingehalten. Jedoch könnte der Vertrag bereits nach § 58 SVwVfG unwirksam sein, weil der Saarpfalz-Kreis als Träger des Gesundheitsamtes an dem Vertragsschluss nicht beteiligt worden ist.

Folglich handelt es sich bei dem Vertrag auch nicht um einen nach § 58 SVwVfG unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter, so dass er in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.

II. Unwirksamkeit wegen Unzulässigkeit der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Gefahrenabwehrrecht?

Die Polizeibehörden nehmen jedoch an, der Vertrag sei bereits deshalb unwirksam, weil "polizeiliche Befugnisse nicht verhandelbar sind". Sie nehmen dementsprechend an, dass das zwischen Frau Fey und dem Saarland bestehende Rechtsverhältnis einer Regelung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 54 SVwVfG nicht zugänglich war, dem Vertrag also i.S.d. § 54 Satz 1 SVwVfG "Rechtsvorschriften entgegenstehen". Wäre dies der Fall, hätte den Polizeibehörden kraft Gesetzes die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht zur Verfügung gestanden. Ein dennoch geschlossener Vertrag wäre nach allgemeiner Auffassung nichtig und damit unwirksam. Streitig ist insoweit nur, ob sich diese Rechtsfolge unmittelbar aus § 54 Satz 1 SVwVfG oder aus § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB ergibt (siehe hierzu Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, § 32 Rn. 19 ff.; Maurer, § 14 Rn. 42b; vgl. auch BVerwGE 98, 58, 63 f.).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Verrechnet-Fall.

Jedoch zeigt bereits § 54 Satz 2 SVwVfG, dass das Handeln durch öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil das zu regelnde Rechtsverhältnis - wie im vorliegenden Fall das zwischen Störer und Polizeibehörden bestehende Rechtsverhältnis - ein Subordinationsverhältnis ist. Vielmehr lässt § 54 Satz 2 SVwVfG insbesondere auch subordinationsrechtliche Verträge zu. Zudem lässt sich aus § 54 Satz 1 SVwVfG entnehmen, dass die Zulässigkeit des Einsatzes der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages die Regel, die Unzulässigkeit die Ausnahme ist. Allerdings wird dennoch davon ausgegangen, dass die "entgegenstehenden Rechtsvorschriften"  kein ausdrückliches Vertragsformverbot enthalten müssen, das das SPolG auch nicht vorsieht. Vielmehr reichen Unzulässigkeitserklärungen aus, die sich aus Sinn und Zweck oder Systematik des Gesetzes durch Auslegung oder im Umkehrschluss entnehmen lassen oder die sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 99; Maurer, § 14 Rn. 26).

Insoweit könnte auf den ersten Blick angenommen werden, dass die Bewältigung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung schlechthin vertraglicher Regelung zwischen den Polizeibehörden und denjenigen, die nach §§ 4 ff. SPolG in Anspruch genommen werden können, nicht zugänglich sind; denn die Möglichkeit, Gefahren abwehren zu können, besteht vor allem im allgemeinen Interesse, im Einzelfall auch im Interesse weiterer Personen. Es erscheint daher mit dem Sinn und Zweck dieser Regelung kaum vereinbar, dem "Störer" ein Recht zur Störung zu gewähren. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass polizeiliche Maßnahmen weitgehend im Ermessen der Polizeibehörden stehen (§ 3 SPolG) und jedenfalls auf dieser Ebene eine Vielzahl von "außerpolizeirechtlichen" Ermessensbindungen bestehen können. Insoweit ist kein Grund erkennbar, weshalb nicht jedenfalls auf dieser Ebene der Ermessensausübung auch vertragliche Verpflichtungen der Polizeibehörden möglich sein sollen (so bereits vor In-Kraft-Treten der Verwaltungsverfahrensgesetze OVG Münster DÖV 1960, 798 ff.; Götz, JuS 1970 1, 6). Dass dies letztlich allgemeiner Auffassung entspricht, zeigt sich insbesondere auch daran, dass Verträge im Umwelt- und Naturschutzrecht allgemein für zulässig gehalten werden, obwohl hier vielfach Elemente der Gefahrenabwehr (insbesondere bei der Altlastenermittlung und -beseitigung, vgl. auch § 13 Abs. 4 BBodSchG) nach wie vor im Vordergrund stehen (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 106; Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, 2002, Rn. 213; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 656).

Damit steht dem Vertrag kein bereits zu seiner Nichtigkeit führendes "Vertragsformverbot" entgegen.

III. Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 2 SVwVfG

Der Vertrag könnte jedoch nach § 59 Abs. 2 SVwVfG nichtig sein. Dann müsste der Vertrag zunächst in den Anwendungsbereich des § 59 Abs. 2 SVwVfG fallen und zumindest einer der Nichtigkeitstatbestände dieser Bestimmung vorliegen.

1. Anwendbarkeit des § 59 Abs. 2 SVwVfG

§ 59 Abs. 2 SVwVfG ist nur anwendbar, wenn es sich bei dem Vertrag um einen  Vertrag i.S.d. § 54 Satz 2 SVwVfG handelt. Dies ist vorliegend bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung gegeben: Die Polizeibehörden schließen den Vertrag als Alternative zu dem sonst möglichen Erlass von Verwaltungsakten aufgrund des SPolG. Der Vertrag soll hier also Verwaltungsakte ersetzen, die die vertragschließenden Behörden sonst erlassen würden (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 61). Nicht erforderlich ist nach dem Wortlaut des  § 54 Satz 2 SVwVfG, dass der Vertrag genau den Verwaltungsakt ersetzt, den die Behörde ohne den Vertrag erlassen würde. Da § 54 Satz 2 SVwVfG über seinen Wortlaut hinaus ohnehin denkbar weit ausgelegt wird, um den als besonders "bürgerfreundlich" empfundenen Spezialregelungen für solche Verträge (§ 55, § 56, § 59, § 61 SVwVfG) einen möglichst weiten Anwendungsbereich zukommen zu lassen (BVerwGE 111, 162, 165), besteht insoweit auch kein Grund, gerade im vorliegenden Zusammenhang § 54 Satz 2 SVwVfG restriktiv auszulegen. Folglich findet § 59 Abs. 2 SVwVfG auf den vorliegenden Vertrag Anwendung.

2. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG

Der Vertrag wäre damit nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. Es ist folglich zu fragen, ob eine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 SVwVfG vorliegen würde, wenn die Polizeibehörden einen Verwaltungsakt erlassen hätten, mit dem sie Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt hätten, dass Frau Fey regelmäßig vom Angebot des Gesundheitsamtes des Saarpfalz-Kreises Gebrauch macht - denn dies wäre die einzige Möglichkeit, den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Verwaltungsakt "nachzubilden".

a) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG

Insoweit könnte zweifelhaft sein, ob der Vertrag - wie von § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG gefordert - die vertragsschließende Behörde erkennen lässt, weil hier für das Saarland zwei Behörden gehandelt haben. Jedoch ist deutlich erkennbar, dass beide Behörden den Vertrag gemeinsam schließen. Dass es bei Verwaltungsakten zu Problemen führen kann, wenn ein Verwaltungsakt von mehreren Behörden erlassen wird (Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Vollstreckungs- und Widerspruchsbehörde), führt jedenfalls nicht dazu, dass eine Maßnahme, bei denen zwei Behörden eindeutig als "Aussteller" auftreten, die handelnde Behörde nicht erkennen lässt (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 52). Damit ist der Vertrag nicht bereits nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nichtig.

b) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG

Der Vertrag könnte jedoch nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nichtig sein, weil Frau Fey, wenn sie in Saarheim der Prostitution nachgeht, den Ordnungswidrigkeitentatbestand nach § 120 Abs. 1 Nr. 1 OWiG erfüllt. Jedoch liegt der Nichtigkeitsgrund des § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG seinem Wortlaut nach ("verlangt") nur vor, wenn die Begehung der bußgeldbewehrten Taten Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht des Vertragspartners der Verwaltung ist. Hiervon wird nicht die Situation erfasst, dass ein bußgeldbewehrtes Handeln von der Behörde nur geduldet und damit letztlich ermöglicht wird. Solche Fälle können allenfalls zur Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 SVwVfG führen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 150).

c) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG

Der Vertrag könnte weiterhin nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig sein, wenn er gegen die guten Sitten verstößt. Dies könnte deshalb angenommen werden, weil er letztlich die Ausübung der Prostitution für Frau Fey in einem "polizeilich ungestörten" Rahmen ermöglicht. Insoweit war es lange Zeit selbstverständlich, dass die Ausübung - und auch die mittelbare Förderung - der Prostitution in allen Bereichen des Rechts als sittenwidrig anzusehen ist (vgl. BVerwGE 22, 286, 289; Renzikowski, GewArch 2008, 432 f.; ferner z. B. für das Gewerbe- und Gaststättenrecht Caspar, NVwZ 2002, 1322, 1323; Pauly, GewArch 2002, 217; Pöltl, VBlBW 2003, 181 ff.).

Angesichts des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG) stellt sich allerdings die Frage, ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann. Das ProstG trifft zwar ausdrücklich nur Regelungen im Bereich des Privatrechts, des Strafrechts und des Sozialrechts und nicht im Bereich des Polizei- und Ordnungsrechts, jedoch ist fraglich, ob die Prostitution  angesichts ihrer gesetzlichen Neubewertung nicht innerhalb der gesamten Rechtsordnung nunmehr als "sittengemäß" angesehen werden muss, sofern nicht gegen § 181a Abs. 2 StGB (neu) verstoßen wird  (so für das Gaststättenrecht: BVerwG, 6 C 16.02 v. 6.11.2002, Abs. 22 = NVwZ 2003, 603 ff.; OVG Koblenz, 6 B 10673/05 v. 5.7.2005 = NVwZ-RR 2005, 213; VGH München NVwZ 2002, 1393 f.; Caspar, NVwZ 2002, 1322, 1324 ff.; Gurlit, GewArch 2008, 426, 427; Pöltl, VBlBW 2003, 181, 187 ff.; Renzikowski, GewArch 2008, 432, 434; Stiebig, BayVBl. 2004, 545, 550 f.; Wohlfarth, LKRZ 2007, 376, 378 f.). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass durch das Prostitutionsgesetz insbesondere Regelungen wie Art. 297 EGStGB und § 120 OWiG nicht geändert wurden, so dass die Annahme, die Prostitution sei nunmehr im gesamten Recht als nicht sittenwidrig zu behandeln, so zwingend nicht ist (Kurtz, GewArch 2002, 142 ff.; Pauly, GewArch 2002, 217, 218 ff.; Stühler, GewArch. 2005, 129, 131; krit. Wohlfarth, LKRZ 2007, 376, 379).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Unschuldslamm-Fall.

Letztlich kann diese Frage jedoch dahin gestellt bleiben: Denn selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Prostitution als solche nach wie vor als sittenwidrig zu behandeln ist, sofern das ProstG keine gegenteiligen Regelungen trifft, kann der vorliegende Vertrag nicht als sittenwidrig behandelt werden; denn die Polizeibehörden wollen die Prostitution in Saarheim nicht zielgerichtet fördern. Sie gehen vielmehr davon aus, dass sie ihre Ausübung mit den "klassischen" Instrumenten des Polizeirechts allenfalls an einen anderen Ort verlagern, jedoch nicht verhindern können. Insoweit entspricht es durchaus guter polizeilicher Praxis, von einem polizeilichen Einschreiten gegen rechtswidrig ausgeübte Prostitution abzusehen, wenn ihr an einem Ort nachgegangen wird, wo sich hierdurch niemand gestört fühlt. Wenn durch den Vertrag zudem noch eine Verbesserung der von der Prostitution ausgehenden Gesundheitsgefahren erreicht und darüber hinaus im Einzelfall noch der Kontakt zu Suchtberatungsstellen etabliert werden kann, so kann dies sinnvollerweise nicht als sittenwidrig angesehen werden. Denn für das Sittenwidrigkeitsverdikt spielt auch die Motivation der beteiligten Behörde eine Rolle (ebenso Stein, Fälle und Erläuterungen zum Allgemeinen Verwaltungsrecht/Verwaltungsprozeßrecht, 2001, S. 74).

Folglich ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig.

d) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 1 SVwVfG

Der Vertrag könnte weiterhin deshalb nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig sein. Dann müsste der Vertrag an einem Fehler leiden (also rechtswidrig sein), der besonders schwerwiegend und offenkundig ist.

Anmerkung: Anders als im VwVfG des Bundes und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der meisten anderen Bundesländer spricht § 44 Abs. 1 SVwVfG noch von "Offenkundigkeit", während in § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durch das 2. VwVfGÄndG vom 6. August 1998 (BGBl. I. 2022) der dort zunächst ebenfalls verwendete Begriff der "Offenkundigkeit" durch den der "Offensichtlichkeit" ersetzt worden ist, um eine einheitliche Begrifflichkeit zu erreichen, ohne dass sich hierdurch inhaltlich etwas ändern sollte, siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 122, 204. 

Vorliegend kann jedoch selbst bei unterstelltem Vorliegen eines schwerwiegenden Fehlers nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Fehler i.S.d. § 44 Abs. 1 SVwVfG offenkundig wäre. Denn hierfür müsste der Fehler dem Verwaltungsakt (bzw. hier dem Vertrag) gleichsam "auf die Stirn geschrieben sein". Ein unvoreingenommener Betroffener muss m. a. W. ohne weiteres erkennen können, dass er die durch den fraglichen Verwaltungsakt getroffene Regelung missachten kann, ohne das Risiko einer Sanktion einzugehen. Ein solcher Fehler ist hier nicht erkennbar, vor allem auch, weil die Polizeibehörden erkennbar im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs handelten und der geschlossene Vertrag auch im Grunde geeignet ist, der Aufgabe der Gefahrenabwehr zu dienen. Demnach kann auch von einer Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nicht ausgegangen werden.

e) Ergebnis zu 2

Da auch die weiteren Nichtigkeitstatbestände des § 44 SVwVfG offensichtlich nicht einschlägig sind, ist der Vertrag nicht bereits nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 SVwVfG nichtig.

3. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG

Auch eine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG kommt nicht in Betracht. Zwar ist nicht auszuschließen, dass der Erlass eines Verwaltungsaktes, der Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zusagt, dass sie regelmäßig vom Angebot des Gesundheitsamtes des Saarpfalz-Kreises Gebrauch macht, rechtswidrig wäre, insbesondere weil mit einer solchen indirekten Verpflichtung gegen die im IfSG getroffene gesetzgeberische Entscheidung verstoßen wird, für Prostituierte keine "Zwangsuntersuchungen" mehr vorzusehen (siehe hierzu näher B III 4 b). Jedoch kann jedenfalls auf Seiten von Frau Fey nicht angenommen werden, dass sie eine etwaige hieraus folgende Rechtswidrigkeit des Vertrages - auch unter einer insoweit maßgeblichen "Parallelwertung in der Laiensphäre" (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 33) - erkannt hat oder auch nur erkennen konnte. § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG soll nur ein kollusives Verhalten verhindern, also eine bewusste Umgehung des Rechts durch abgestimmtes Verhalten beider Vertragspartner. Hiervon kann vorliegend keine Rede sein.

4. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 56 SVwVfG

Der Vertrag könnte schließlich nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 56 SVwVfG nichtig sein, wenn sich die Behörde eine nach § 56 SVwVfG unzulässige Gegenleistung hat versprechen lassen. Da derjenige, der eine Gefahr nach § 4 Abs. 1 SPolG verursacht, keinen Anspruch auf das Unterlassen polizeilicher Maßnahmen hat, ist hier nicht § 56 Abs. 2, sondern allein § 56 Abs. 1 SVwVfG maßgeblich. Dieser schränkt die Zulässigkeit der Vereinbarung von Gegenleistungen für im Ermessen der Verwaltung stehende Leistungen (vgl. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 44) in verschiedener Hinsicht ein:

a) Vereinbarung eines konkreten Zwecks der Gegenleistung (§ 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)

Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob der Vertrag dem Gebot des § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG entspricht, nach dem eine Gegenleistung nur "für einen konkreten Zweck" vereinbart werden darf. Denn hiermit werden hinreichend konkrete Zweckbestimmungen gefordert, die in der Vertragsurkunde selbst zum Ausdruck kommen müssen (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 51). Streng genommen fehlt es hier an einer solchen Zweckvereinbarung. Jedoch kann § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG seinem Sinn und Zweck nach auf die vorliegende Vereinbarung keine Anwendung finden: Die Bestimmung ist ersichtlich auf Geldleistungen und sonstige vermögenswerte "Gegenleistungen" zugeschnitten, bei denen eine "zweckwidrige" Verwendung vorstellbar ist. Im vorliegenden Fall trägt die von Frau Fey geschuldete "Gegenleistung" jedoch ihren Zweck in sich selbst; eine "zweckwidrige Verwendung" durch die Polizeibehörden ist nicht möglich, so dass es auch keiner "Zweckvereinbarung" bedarf (für eine restriktive Auslegung der "Zwecksklausel auch OVG Koblenz NVwZ-RR 2003, 825, 827 f.).

b) Dient Gegenleistung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben der Polizeibehörden (§ 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)?

Zweifelhaft ist ebenfalls, ob die Gegenleistung der "Erfüllung öffentlicher Aufgaben" durch die Polizeibehörden dient, wie dies § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG verlangt. Gemeint ist hiermit, dass die Gegenleistung in Zusammenhang mit den Aufgaben steht, zu deren Erfüllung die Polizeibehörden örtlich und sachlich zuständig sind (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 53). Insoweit dient das Verlangen nach einer Gesundheitsüberprüfung sicherlich im Grundsatz der Bekämpfung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und fällt damit nach § 1 Abs. 2 SPolG in den Aufgabenbereich der Polizei und damit der Polizeiverwaltungs- und der -vollzugsbehörden (§ 1 Abs. 1 SPolG); denn es dient dem Gesundheitsschutz der betroffenen Frauen und der "Volksgesundheit", die beide "an sich" Schutzgut der öffentlichen Sicherheit sind.

Jedoch könnte gerade der hier betroffene Bereich der Prävention sexuell übertragbarer Krankheiten durch das IfSG aus dem Kompetenzbereich der Polizeibehörden ausgeschieden sein, da der Gesetzgeber sich hiermit - wie im Sachverhalt hervorgehoben - bewusst gegen eine "Zwangsuntersuchung" von Prostituierten entschieden hat und nur die Gesundheitsämter verpflichtet, eine Gesundheitsberatung und -versorgung anzubieten (siehe hierzu Erdle, Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2002, § 19 Anm. 1). Hieraus könnte geschlossen werden, dass es den Polizeibehörden letztlich spezialgesetzlich verwehrt ist, Prostituierte auf Grundlage des § 8 SPolG zu einer zwangsweisen Untersuchung (durch Verwaltungsakt) zu verpflichten. Allerdings besteht kein Anlass für die Annahme, dass die Vorbeugung vor sexuell übertragbaren Krankheiten damit vollständig aus dem Aufgabenbereich der Polizeibehörden ausgeschieden ist. Jedenfalls spricht es nicht gegen den Sinn und Zweck des § 19 IfSG, wenn die Polizeibehörden auf eine freiwillige Inanspruchnahme der Leistungen nach § 19 Abs. 1 IfSG hinwirken. Dies konterkariert das Regelungskonzept des IfSG nicht, sondern fördert es. Daher dient die Gegenleistung auch der Erfüllung "öffentlicher Aufgaben" der vertragsschließenden Behörden.

c) Vereinbarkeit mit § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG

Schließlich müsste die Gegenleistung nach § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG "den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit den vertraglichen Leistungen der Behörde stehen" (siehe hierzu auch OVG Lüneburg, 1 LC 170/04 v. 3.5.2006 = NdsVBl. 2006, 249, 251 f.). Zu diesem sog. Koppelungsverbot hat das BVerwG (BVerwGE 111, 162, 169) festgestellt, dass sich kaum abstrakt umschreiben lasse, wann gegen es verstoßen wird. Entscheidend seien Inhalt und Begleitumstände des Vertrages. Es besage jedoch zum einen, dass durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden dürfe, was nicht ohnehin in einem inneren Zusammenhang stehe. Zum anderen solle hierdurch sichergestellt werden, dass hoheitliche Entscheidungen nicht ohne gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürften, es sei denn, erst die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigen. Je nach dem, wie eng man den Zusammenhang hier sieht, wird man eine unzulässige Koppelung bejahen oder verneinen können:

Das BVerwG scheint in der genannten Entscheidung einen besonders engen Zusammenhang zu verlangen. Hiermit wird der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform letztlich entwertet, weil mit diesem Instrument bei dieser Sichtweise kaum etwas geregelt werden kann, was nicht auch durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte (vgl. Butzer, DÖV 2002, 881, 884 ff.). Es spricht daher einiges dafür, den Zusammenhang nicht zu eng zu ziehen, um der Verwaltung sinnvolle Gestaltungsmöglichkeiten, die letztlich niemand wirklich "weh tun", zu erhalten. Folgt man dem, verstößt der Vertrag auch nicht gegen § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG

d) Ergebnis zu 4

Der Vertrag ist folglich auch nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 56 SVwVfG nichtig.

5. Ergebnis zu III

Da der Tatbestand des § 59 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG ebenfalls offensichtlich nicht gegeben ist, ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 2 SVwVfG nichtig.

IV. Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG

Der Vertrag könnte schließlich nach § 59 Abs. 1 SVwVfG nichtig sein, wenn sich die Nichtigkeit in entsprechender Anwendung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Insoweit kommen hier nur § 134 BGB und § 138 BGB in Betracht.

1. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB

Ob § 59 Abs. 1 SVwVfG überhaupt auch auf § 134 BGB verweist, war zumindest sehr streitig, wird jedoch mittlerweile ganz überwiegend bejaht (siehe hierzu Maurer, § 14 Rn. 41 ff.). Das Problem liegt darin, dass nicht jeder rechtswidrige öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig sein kann, weil dies die ausdifferenzierte Fehlerfolgenregelung des § 59 Abs. 2 (insbesondere die Vertrauensschutzregelung des § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG) gegenstandslos machen würde (BVerwG 98, 58, 63 f.). Dies bedeutet letztlich, dass ein Verbotsgesetz i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nur vorliegen kann, wenn gegen eine zwingende Rechtsnorm verstoßen wird, die den erstrebten Rechtserfolg unbedingt ausschließen soll (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 52).

Dementsprechend ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig.

2. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 BGB

Der Vertrag könnte zudem noch gegen § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB verstoßen. Allerdings ist zweifelhaft, ob dieser Nichtigkeitstatbestand für Verträge i.S.d § 54 Satz 2 SVwVfG nicht durch  § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG verdrängt wird. Jedenfalls kann die Prüfung insoweit nicht zu einem unterschiedlichen Ergebnis kommen: Ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d § 54 Satz 2 SVwVfG nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig, kann sich seine Nichtigkeit nicht aus § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB ergeben. Vorliegend ist bereits die Sittengemäßheit des Vertrages bejaht worden (siehe B III 2 c), so dass eine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt.

3. Ergebnis zu IV

Der Vertrag ist demnach auch nicht nach § 59 Abs. 1 SVwVfG nichtig.

V. Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund einer Kündigung durch die Polizeibehörden

Der Vertrag könnte schließlich aufgrund einer Kündigung durch die Polizeibehörden unwirksam geworden sein. Dann müsste die Polizeibehörde ein Recht zur Kündigung des Vertrages gehabt haben. Ein solches Kündigungsrecht könnte sich hier aus § 60 Abs. 1 SVwVfG ergeben, wobei zwischen der subsidiären Kündigungsmöglichkeit nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG bei Wegfall der Geschäftsgrundlage (die im Grundsatz für beide Vertragsteile gilt) und dem Sonderkündigungsrecht der Behörde nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG zu unterscheiden ist. Insoweit wurde jedenfalls die Form des § 60 Abs. 2 SVwVfG gewahrt, da die Kündigung in schriftlicher Form erfolgte und nach § 62 Satz 2 SVwVfG i.V.m. § 126 BGB handschriftlich unterschrieben worden ist. Fraglich ist jedoch, ob ein Kündigungsgrund vorlag.

1. Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG

Voraussetzung einer Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ist zunächst, dass sich die Verhältnisse, die für den Abschluss des Vertrages maßgeblich gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist. Eine Kündigung ist zudem nur dann möglich, wenn eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einer Partei nicht zuzumuten ist.

Damit kommt eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG vorliegend nicht in Betracht.

Anmerkung: Sieht man dies anders, wäre noch zweifelhaft, ob das Saarland nicht nur berechtigt wäre, eine Vertragsanpassung zu verlangen. Eine solche Anpassung wäre jedenfalls möglich, indem ein neuer "Standplatz" ausgewiesen wird. Dass dies für das Saarland unzumutbar ist, wird sich kaum bejahen lassen: Der Grundsatz "pacta sunt servanda" gilt jedenfalls auch für öffentlich-rechtliche Verträge, was auch beinhaltet, dass an politisch unliebsam gewordenen Verträgen festgehalten werden muss.

2. Sonderkündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG

Jedoch könnte die Behörde nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG zur Kündigung berechtigt gewesen sein, wenn durch die Vertragskündigung schwere Nachteile für das Gemeinwohl verhütet oder beseitigt werden können. Diese Begriffe sind eng auszulegen, weil andernfalls die Vertragsbindung der Verwaltung schlechthin in Frage gestellt würde. Es müssen besondere, erhebliche, überragende Interessen der Allgemeinheit die Auflösung des Vertrages gebieten, weil ansonsten der Verwaltung unzumutbare Lasten auferlegt würden  (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rn. 28). Von einer solchen Situation kann vorliegend nicht gesprochen werden. Es ist zudem nicht gesagt, dass sich die Situation ändern würde, wenn der Vertrag gekündigt würde; denn die "klassischen" polizeilichen Instrumente haben sich ja bereits als unergiebig zur Bekämpfung des "Saarheimer Straßenstrichs" erwiesen. Zudem besteht für die Polizei auch ohne die Vertragskündigung nach wie vor die Möglichkeit, gegen die Freier vorzugehen, insbesondere diejenigen, die "unbescholtene" Frauen und Mädchen belästigen. Angesichts dessen besteht auch kein Kündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG.

3. Ergebnis zu V

Damit waren die Polizeibehörden auch nicht zur Kündigung des Vertrages berechtigt.

VI. Ergebnis zu B

Der Vertrag ist damit nach wie vor wirksam. Folglich sind das Landespolizeipräsidium und der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde nach wie vor bis zum Ablauf der in Nr. 1 des Vertrages gesetzten Frist nicht berechtigt, gegenüber Frau Fey Maßnahmen aufgrund des SPolG zu treffen, nur weil sie in der Neunkircher Straße, Saarheim, der Prostitution nachgeht. Damit ist die Klage begründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage von Frau Fey ist folglich zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg.

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