Lösungsvorschlag

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Stand der Bearbeitung: 13. Februar 2022

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe:

Die Klage von Frau Labelle hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm eine des öffentlichen Rechts ist. Vorliegend begehrt Frau Labelle die Aufnahme ihres Nachtclubs in die von der Stadt betriebene Linkliste. Dabei gehen offenbar sowohl Frau Labelle als auch der Oberbürgermeister davon aus, dass sich die Frage, ob ein Aufnahmeanspruch besteht, allein nach öffentlichem Recht richtet. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bestimmen aber nicht die Beteiligten des Rechtsstreits, sondern dies richtet sich nach der wirklichen Natur des dem Streit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Es kommt insoweit nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des öffentlichen Rechts geprägt wird, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt. Dabei soll die in dieser Weise vorzunehmende Abgrenzung das Streitverhältnis derjenigen Verfahrensordnung zuweisen, die ihm nach der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspreche und zugleich bewirken, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen wären, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den in Frage stehenden Anspruch besonders geeignet seien.

Anmerkung: So zusammenfassend und m. w. N. BVerwG, 9 B 37/12 v. 12.4.2013, Abs. 6 = NJW 2013, 2298 f.

Hier verfolgt die Stadt Saarheim mit der Aufstellung der Linkliste offenbar Ziele des Stadtmarketings und der Tourismusförderung und damit der Wirtschaftsförderung im weitesten Sinne, die nach § 5 Abs. 2 KSVG zu den Gemeindeaufgaben gehört.

Anmerkung: Siehe hierzu OLG Nürnberg, 3 U 2473/21 v. 26.11.2021, Abs. 40 f. = GRUR 2022, 327 Abs. 30 ff.; OLG München, 6 U 6754/20 v. 30.9.2021 Abs. 109 ff. = MMR 2021, 979 Abs. 109 ff.

Allgemein wird jedoch davon ausgegangen, dass im Falle des Nichtvorhandenseins entgegenstehender gesetzlicher Regelungen einem Hoheitsträger bei der Gewährung von Leistungen grundsätzlich Wahlfreiheit zwischen privatrechtlichen und hoheitsrechtlichen Handlungsformen zusteht, so dass nicht ohne weiteres von der öffentlichen Aufgabe auf den öffentlich-rechtlichen Charakter ihrer Ausführung geschlossen werden darf.

 Anmerkung: Siehe hierzu nur BGH, VIII ZB 20/20 v. 9.2.2021, Abs. 18 = BGHZ 228, 373 Abs. 18; Maurer/Waldhoff, § 3 Rn. 25.

Dies gilt grundsätzlich auch für die Ausgestaltung behördlicher Leistungsangebote im Internet.

 Anmerkung: Siehe hierzu Ingold, Die Verwaltung 48 (2015), 525, 531 ff.

Jedoch geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht um das sich aus der Aufnahme in die Linkliste ergebende Rechtsverhältnis, sondern um die Frage des "Zugangs" zu dieser Liste. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit vor allem § 19 Abs. 1 KSVG als eine - ausschließlich die Gemeinde als Hoheitsträger verpflichtende und deshalb - öffentlich-rechtliche Vorschrift in Betracht. Sollte es sich bei der Linkliste nicht um eine öffentliche Einrichtung handeln, wäre daran zu denken, einen Zugangsanspruch unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung herzuleiten. Auch dieser Anspruch wäre nach der insoweit herrschenden Zweistufentheorie dem öffentlichen Recht angehörig, da hiernach die Entscheidung über das "Ob" der Gewährung von Verwaltungsleistungen immer dem öffentlichen Recht angehört.

Anmerkung: Siehe hierzu nur Dietlein, Jura 2002, 445, 452; Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich, JA 2011, 810, 813 ff.

Somit liegt jedenfalls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor und der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet.

Anmerkung: Dass sich u. U. ein (nach dem Bearbeitervermerk nicht zu prüfender) Aufnahmeanspruch wegen der wettbewerblichen Relevanz der Liste auch aus wettbewerbsrechtlichen (und damit privatrechtlichen) Ansprüchen (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG) ergeben könnte (vgl. z. B. BGH, I ZR 24/54 v. 20.12.1955, Abs. 23 ff. = BGHZ 19, 299, 304 f. ["Bad Ems"]), steht der Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht entgegen. Von der Möglichkeit eines solchen Nebeneinanders auf dieselbe Handlung gerichteter öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ansprüche geht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG aus, siehe hierzu den Sauna-Fall.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln. Ggf. ist eine ausdrücklich gewählte Klageart auch in eine zur Erreichung des Rechtsschutzziels geeignete Klageart umzudeuten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Frau Labelle hat ausdrücklich beantragt, die Stadt Saarheim zu verpflichten, entsprechend ihrem Antrag vom 22. Februar ihr Unternehmen "Long Branch Steakhouse & Nightclub" in die Linkliste der Stadt Saarheim aufzunehmen. Die Aufnahme in die Linkliste ist ein rein tatsächliches Verwaltungshandeln, so dass hierfür die allgemeine Leistungsklage statthaft sein könnte. Diese Klage ist in der VwGO nicht besonders geregelt, wird jedoch in einer Reihe von Vorschriften erwähnt (vgl. § 43 Abs. 2, § 111, § 113 Abs. 4, § 191 Abs. 1 VwGO) und ist als zulässige Klageart im Verwaltungsprozess allgemein anerkannt. Sie bildet das Rechtsschutzverfahren zur Verwirklichung von öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüchen, die nicht im Erlass eines Verwaltungsaktes bestehen.

Eine solche Klage würde jedoch dann dem Begehren von Frau Labelle nicht gerecht, wenn hiermit (allein) eine Verpflichtung der Stadt Saarheim zur Aufnahme in die Linkliste nicht durchgesetzt werden könnte. Ausgeschlossen wäre eine solche Durchsetzung dann, wenn rechtliche Voraussetzung für die tatsächliche Aufnahme in die Linkliste eine positive Entscheidung der Stadt Saarheim über die Zulassung in Form eines Verwaltungsaktes i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gewesen wäre, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.

Anmerkung: Siehe zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.

Denn dann würde Frau Labelle - unter verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage - tatsächlich den Erlass eines solchen Zulassungs-Verwaltungsakts begehren, so dass nur die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 3 VwGO (Verpflichtung zum Erlass eines unterlassenen Verwaltungsaktes) statthaft sein könnte. Generell ist nach § 88 VwGO auch anzunehmen, dass ein auf eine bestimmte Handlung gerichtetes Leistungsbegehren implizit auch ein Begehren auf Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 5 VwGO enthält, wenn dies materiellrechtlich notwendig ist, um die für die Leistung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 36 = NVwZ 2016, 238, Abs. 36.

Tatsächlich geht die Praxis auf Grund der von ihr vertretenen Zweistufentheorie davon aus, dass bei öffentlichen Einrichtungen eine behördliche Pflicht zur Festsetzung des Zugangsanspruchs durch Verwaltungsakt existiert.

Anmerkung: Vgl. hierzu Dietlein, Jura 2002, 445, 452; Mann, NdsVBl. 2007, 26, 27 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 119.

Das ist zwar nicht recht einsichtig, weil ein Grund für eine solche Rechtspflicht zur Entscheidung durch Verwaltungsakt (heute) nicht mehr erkennbar ist.

Anmerkung: Vgl. hierzu Ehlers Jura 2012, 692, 693; ders., Jura 2012, 849, 855; Lange, DVBl. 2014, 753, 756; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 109.

Dennoch soll dies als herrschende Meinung hier der Fallbearbeitung zugrunde gelegt werden .

Anmerkung: Vgl. hierzu auch Püttner/Lingemann, JA 1984, 274, 275. Siehe zu einem ähnlichen Problem auch den Schlachthof-Fall. Vertretbar ist es vorliegend indes auch, eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf tatsächliche Aufnahme in die Linkliste, anzunehmen (in diese Richtung wohl OVG Münster, 15 A 86/14 v. 19.5.2015 Abs. 12 f. = DVBl. 2015, 1467). In diesem Fall ist es jedoch notwendig, sich mit der Gegenauffassung zu der insoweit ganz herrschenden Meinung auseinanderzusetzen. Kein Argument für die Unstatthaftigkeit einer Verpflichtungsklage ist jedenfalls, dass die Behörde über den Zulassungsanspruch nach dem Sachverhalt mit einfacher E-Mail entscheidet; denn dies ist eine taugliche Form für einen Verwaltungsakt, für den kein gesetzliches Schriftformerfordernis besteht (vgl. § 37 Abs. 2 SVwVfG), siehe hierzu unten A V 1.

Statthafte Klageart ist dementsprechend die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 2 Alt. 3 VwGO.

Anmerkung: Ebenso im vorliegenden Zusammenhang Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 462 Fn. 118; ferner Frey, DÖV 2005, 411, 418. Dass im vorliegenden Fall § 75 VwGO einschlägig ist (s. u. A V), ändert hieran nichts. Die sog. "Untätigkeitsklage" ist keine eigenständige Klageart, sondern bezeichnet lediglich eine Sonderform der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, bei denen wegen Untätigkeit der Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde die Klage ohne (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig ist, s. BVerwG, 10 B 4/20 v. 27.9.2021, Rn. 7 ff. = NVwZ 2022, 82 Rn. 7 ff.; Wittmann, JuS 2017, 842.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Frau Labelle müsste geltend machen können, durch die Unterlassung des begehrten Zulassungsverwaltungsakts in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sie einen Anspruch auf Erlass der Zulassungsentscheidung haben könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Dass diese Ansprüche hier einschlägig sind, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Stadt Saarheim auf ihrer Web-Seite ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ein Aufnahmeanspruch nicht bestehe. Denn hierdurch können bestehende gesetzliche Ansprüche (natürlich) nicht ausgeschlossen werden. Frau Labelle ist somit auch klagebefugt.

Anmerkung: Es wäre falsch, die Klagebefugnis hier auf die sog. Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis.

IV. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)

Nach § 68 Abs. 2 VwGO ist allerdings vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ein Vorverfahren nach den §§ 69 ff. VwGO durchzuführen, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes abgelehnt wurde. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil die Behörde auf den "Antrag" von Frau Labelle überhaupt nicht tätig geworden ist. Unter diesen Umständen lässt § 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO die Verpflichtungsklage nicht nur ausdrücklich auch ohne Vorverfahren zu, sondern ein Vorverfahren ist auch gar nicht statthaft.

Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 6 Rn. 15.

Der Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO bedurfte es somit im vorliegenden Fall nicht.

V. Besondere Voraussetzungen des § 75 VwGO

Vielmehr ist die Klage (nur) dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 75 VwGO vorliegen. Insoweit müsste über einen "Antrag" auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden sein.

Anmerkung: Zu diesen Voraussetzungen zusammenfassend: Wittmann, JuS 2017, 842, 844 ff.

1. Vorliegen eines Antrags

Voraussetzung einer Untätigkeitsklage ist somit zunächst das Vorliegen eines "Antrags".

Anmerkung: Siehe hierzu Rennert, in: Eyermann, § 75 Rn. 5.

Hieran könnte es fehlen, weil Frau Labelle ihren Antrag auf Aufnahme in die Linkliste nur in elektronischer Form (nämlich durch Ausfüllen des von der Stadt Saarheim bereitgestellten Online-Formulars) gestellt hat. Jedoch gilt nach § 10 Satz 1 SVwVfG der Grundsatz der Formfreiheit für Verwaltungsverfahren, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Dies gilt grundsätzlich auch für Anträge, mit denen ein Verwaltungsverfahren eingeleitet wird (§ 22 Satz 2 Nr. 2 SVwVfG). Auch für solche Anträge gilt also - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist -, dass sie an keine besondere Form gebunden sind, also insbesondere nicht der Schriftform i.S.d. § 125 BGB bedürfen.

Anmerkung: Siehe hierzu Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 22 Rn. 30 ff.

Daher können grundsätzlich auch mittels E-Mail ein Antrag gestellt werden. Nach § 3a Abs. 1 SVwVfG gilt dies allerdings nur dann, wenn der Empfänger (hier: die Behörde) für die Verwendung der elektronischen Form einen Zugang eröffnet, also der Empfänger letztlich nach außen bekannt gibt, dass er mit der Verwendung elektronischer Kommunikationsformen ihm gegenüber einverstanden ist.

Anmerkung: Siehe hierzu Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 3a Rn. 10 ff.

Eine solche Erklärung der Stadt Saarheim ist jedoch unproblematisch in der Bereitstellung des Online-Antragsformulars zu sehen, das den Antragstellern nicht nur die Möglichkeit elektronischer Kommunikation mit der Behörde eröffnet, sondern ihnen sogar besonders nahe legt. Da für Anträge auf Aufnahme in kommunale Linklisten gesetzlich keine Schriftform vorgesehen ist, ist ebenso unproblematisch, dass der Antrag auch ohne qualifizierte elektronische Signatur gestellt wurde (vgl. § 3a Abs. 2 Satz 3 SVwVfG). Somit hat Frau Labelle mit dem Ausfüllen und Absenden des Online-Antragsformulars einen "Antrag" i.S.d. § 75 VwGO gestellt.

2. Fehlen einer sachlichen Entscheidung

Über diesen Antrag dürfte noch nicht sachlich entschieden worden sein. Das ist vorliegend gegeben. Insbesondere ist in der Versendung der automatisch generierten Nachricht keine Sachentscheidung in diesem Sinne zu sehen. Denn hiermit sind nur Entscheidungen zur "Hauptsache" gemeint. Bloße Verfahrenshandlungen, Sachstandsmitteilungen etc. genügen also nicht, um eine Klage nach § 75 VwGO auszuschließen.

Anmerkung: Siehe hierzu Rennert, in: Eyermann, § 75 Rn. 6).

Die automatische Empfangsnachricht beinhaltete jedoch nur eine solche Mitteilung über die noch ausstehenden Verfahrensschritte.

3. Verstreichenlassen einer angemessenen Frist

Weitere Voraussetzung des § 75 VwGO ist schließlich, dass eine "angemessene Frist" abgewartet wird. Dabei ergibt sich aus § 75 Satz 2 VwGO, dass "angemessen" in der Regel eine Frist von drei Monaten ist, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine kürzere oder eine längere Frist angemessen ist. Vorliegend sind bereits drei Monate seit der Antragstellung verstrichen, ohne dass Anlass dafür besteht, der Behörde eine längere Entscheidungsfrist zuzubilligen; denn sie geht offenbar selbst davon aus, dass sie Anträge dieser Art innerhalb weniger Tage bescheiden kann, worauf sie in der automatisch generierten E-Mail ausdrücklich hinweist. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Stadt anscheinend zur Zeit zudem rechtlich geprüft, ob die Bereitstellung und Pflege einer Linkliste durch die Stadt überhaupt rechtlich zulässig ist. Diese Prüfung wird offenbar unabhängig von der weiterhin stattfindenden Bereitstellung der Linkliste verfolgt und letztlich ist auch nicht erkennbar, wieso diese Prüfung (nur) der zeitnahen Bearbeitung gerade des Angebots von Frau Labelle entgegen stehen können soll.

4. Ergebnis zu V

Damit sind auch die Voraussetzungen des § 75 VwGO gegeben.

VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Richtiger Beklagter einer Verpflichtungsklage ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister, der als Behörde die Entscheidung über den Zugang zur Linkliste zu treffen hat.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 Abs. 1 VwGO diesen Hinweis.

Verklagt hat Frau Labelle allerdings nicht den Oberbürgermeister, sondern die Stadt Saarheim. Dies ist jedoch entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO unschädlich.

Anmerkung: Siehe hierzu Klenke, NWVBl. 2004, 85, 86; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, § 78 Rn. 62; U. Stelkens, Jura 2016, 1013, 1024.

VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Frau Labelle ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig; die Beteiligtenfähigkeit des Oberbürgermeisters ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VIII. Ergebnis zu A

Da alle übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Klage insgesamt zulässig.

Anmerkung: Wer von der Statthaftigkeit einer allgemeinen Leistungsklage ausgeht (s. o. A II) , muss das Problem des Vorliegens eines formgerechten Antrags (s. o. A V 1) im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses behandeln, siehe hierzu den Wasser-Fall.

B) Begründetheit

Die Verpflichtungsklage ist - entgegen dem insoweit zumindest ungenauen Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Vielmehr kommt es nach einhelliger Auffassung darauf an, ob der Kläger (jetzt noch) einen Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt hat.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18.

Dementsprechend ist hier fraglich, ob Frau Labelle einen Anspruch auf Aufnahme in die "Linkliste" der Stadt hat. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG ergeben. Frau Labelle ist als Einwohnerin der Stadt Saarheim i.S.d. § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 1 KSVG oder zumindest als Gewerbetreibende gemäß § 19 Abs. 2 KSVG grundsätzlich anspruchsberechtigt.

I. Vorliegen einer "öffentlichen Einrichtung"

Fraglich ist jedoch, ob es sich bei der "Linkliste" um eine "öffentliche Einrichtung" i.S.d. § 19 Abs. 1 KSVG handelt. Das KSVG enthält keine näheren Hinweise, was eine "öffentliche Einrichtung" ist, doch gilt nach allgemeinen kommunalrechtlichen Grundsätzen (vgl. auch § 5 Abs. 2 KSVG) die in § 10 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Baden-Württemberg enthaltene Charakterisierung:

"Die Gemeinde schafft in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen."

Der Begriff der öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 19 KSVG ist damit sehr weit gefasst: Er wird dadurch geprägt, dass die Kommune eine in ihren Wirkungskreis fallende Aufgabe gegenüber ihren Einwohnern dadurch erfüllt, dass sie eine zu diesem Zweck von ihr unterhaltene sächliche, personelle oder organisatorische Einheit zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung stellt. Öffentliche Einrichtungen im Sinne der Gemeindeordnung sind alle Verwaltungsressourcen (Personal- und Sachmittel), die von einer Gemeinde durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch Ortsansässige zur Verfügung gestellt und von ihr im öffentlichen Interesse unterhalten werden.

Anmerkung: Siehe zum Begriff der "öffentlichen Einrichtung" etwa OVG Lüneburg, 10 ME 130/12 v. 11.12.2012, Abs. 19 = DVBl. 2013, 253, 254; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 35 = NdsVBl. 2018, 348; VGH München, 4 CE 18.1224 v. 3.7.2018, Abs. 13 = NVwZ-RR 2019, 191 Abs. 13; VGH München, 4 B 20.1116 v. 30.9.2020, Abs. 24; OVG Münster, III A 1522/64 v. 23.10.1968, Abs. 7 = NJW 1969, 1077.

Hierzu zählen Betriebe, Unternehmen, Anstalten und sonstige gegenständlich vorhandene, organisatorisch irgendwie verfestigte Bestände von Mitteln höchst unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsvorsorge und Daseinsfürsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten, und die durch einen gleichmäßigen Zugang für alle im Rahmen des Widmungszwecks gekennzeichnet sind, ohne dass eine spezifische, von der normalen Gemeindeverwaltung abgesetzte Organisation oder ein besonders aufwendiger Apparat existieren müsste.

Anmerkung: Siehe hierzu Dietlein, Jura 2002 445, 446.

Aus § 5 Abs. 2 KSVG und der allgemeinen Definition des Begriffs der öffentlichen Einrichtung ergibt sich somit, dass öffentliche Einrichtungen auch zur Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner zulässig sind. Die von der Stadt Saarheim in ihrem Internet-Auftritt organisierte Linkliste könnte im Grundsatz diese Voraussetzungen erfüllen: Sie dient dem Stadtmarketing und der Tourismusförderung und damit der Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner.

Anmerkung: So auch OVG Münster, 15 A 86/14 v. 19.5.2015 Abs. 16 f. = DVBl. 2015, 1467; Becker, Jura 2021, 1450, 1451 f.; Frevert/Wagner, NVwZ 2011, 76, 79; Mann, NdsVBl. 2007, 26, 29; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 459; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 703; ebenso allgemein zu kommunalen bzw. behördlichen Internetangeboten: Eifert, VerwArch 93 (2002), S. 561, 574 ff.; Frey, DÖV 2005, 411, 412; Ingold, Die Verwaltung 48 (2015), 525, 533 f.

Angesichts des Hinweises auf der Web-Seite, dass ein Anspruch auf Aufnahme in die Linkliste nicht besteht, könnten allerdings Zweifel an der "Öffentlichkeit" der Einrichtung bestehen. Denn hiermit könnte zum Ausdruck gebracht worden sein, dass gerade kein gleichmäßiger Zugang zu der Linkliste gewährt werden soll, die "Linkliste" also insoweit gerade nicht als "öffentliche", im Rahmen der Widmung jedem zugängliche Einrichtung bestimmt ist. Allerdings widerspricht dieser "Anspruchsausschluss" erkennbar dem durch den (Widmungs-)Beschluss des Stadtrates (vgl. § 35 Nr. 19 KSVG) festgelegten Zweck der Einrichtung der Linkliste, deren Ziel die Gewährleistung eines möglichst vollständigen Überblicks u. a. über die Freizeitangebote der Stadt ist. Da dieser Zweck zudem auch ausdrücklich in dem Rundschreiben und auf den Web-Seiten der Stadt verlautbart wird, ist die Aufnahme des Anspruchsausschlusses auf der Web-Seite ein erkennbar widersprüchliches Verhalten, das die "Öffentlichkeit" der "Linkliste" nicht in Frage zu stellen vermag.

II. Rechtmäßigkeit der Errichtung der "öffentlichen Einrichtung"

Ein Anspruch auf Aufnahme in die Linkliste nach § 19 Abs. 1 KSVG kann jedoch nur dann bestehen, wenn diese rechtmäßiger Weise eingerichtet worden ist. Denn es gibt keine "Gleichheit im Unrecht", d. h. kein Anspruch auf Nutzung einer rechtswidrig errichteten öffentlichen Einrichtung.

Anmerkung: So im vorliegenden Zusammenhang Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456; ähnlich auch Duckstein/Gramlich, SächsVBl. 2004, 121, 127.

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass die Stadt Saarheim mit der Aufstellung der Linkliste Ziele des Stadtmarketings und der Tourismusförderung und damit der Wirtschaftsförderung im weitesten Sinne verfolgt, die nach § 5 Abs. 2 KSVG im Grundsatz zu den Gemeindeaufgaben gehört.

Anmerkung: Siehe hierzu erneut OLG Nürnberg, 3 U 2473/21 v. 26.11.2021, Abs. 40 f. = GRUR 2022, 327 Abs. 30 ff.; OLG München, 6 U 6754/20 v. 30.9.2021, Abs. 109 ff. = MMR 2021, 979 Abs. 109 ff.

Dennoch könnten im Hinblick auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Bereitstellung und Pflege kommunaler Linklisten sowie im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 KSVG an der Rechtmäßigkeit der Linkliste Zweifel bestehen.

1. Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Errichtung der Linkliste

Im Allgemeinen wird für den Betrieb konkreter öffentlicher Einrichtungen keine gesetzliche Grundlage gefordert, da hiermit nicht in Grundrechte Dritter eingegriffen wird und es sich letztlich um einen Akt der Leistungsverwaltung und der Daseinsvorsorge handelt. Dies gilt im Grundsatz auch für die Bereitstellung und Pflege von Linklisten auf behördlichen Internetseiten.

Anmerkung: Wie hier im vorliegenden Zusammenhang Eifert, VerwArch. 93 (2002), S. 561, 567.

Der Vorbehalt des Gesetzes kann nicht für jegliche Form staatlichen Handelns gelten; dies würde letztlich zu einer vollkommenen Lähmung der Verwaltung führen (und bei gemeindlichem Handeln mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, wie sie in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und in den Landesverfassungen statuiert ist, kollidieren).

Anmerkung: Daher wird die Frage nach der Geltung des Vorbehalts des Gesetzes in der Leistungsverwaltung im Wesentlichen auch nur für den Bereich des Subventionsrechts diskutiert (vgl. Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 82 ff.; Ehlers, DVBl. 2014, 1, 3 f.; Grimmeiß, DVBl. 2021, 1414, 1415; Korte, Jura 2017, 656, 657 f.; Maurer/Waldhoff, § 6 Rn. 19 ff.), im Bereich der staatlichen und gemeindlichen Daseinsvorsorge im weitesten Sinne jedoch regelmäßig nicht einmal angedacht; hierzu näher der Märchenstunde-Fall.

Vermehrt wird jedoch der Betrieb von kommunalen Webseiten mit "Stadtportalcharakter" als Eingriff in die Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gesehen. Insoweit wird zunächst darauf hingewiesen, dass derartige gemeindliche "Branchenverzeichnisse" dem lokalen Anzeigemarkt Einnahmequellen entziehen und deshalb die lokale Presse indirekt gefährden.

Anmerkung: In diese Richtung Papier/Schröder, DVBl. 2017, 1, 10.

Für eine solche "Entziehungswirkung" der Linkliste fehlt es aber im Sachverhalt an jeglichen Anhaltspunkten. Um hiervon sprechen zu können, müsste das Anzeigeverhalten der örtlichen Wirtschaft in der örtlichen lokalen Presse spürbar zurückgegangen sein, was hier nicht ansatzweise belegt ist.

Anmerkung: Siehe hierzu OLG Nürnberg, 3 U 2473/21 v. 26.11.2021, Abs. 42 = GRUR 2022, 327 Abs. 33.

Unabhängig hiervon und viel grundsätzlicher wird aber ein Eingriff in die "Staatsferne der Presse" (und damit ein Eingriff in die Pressefreiheit [lokaler] Presseunternehmen) dann angenommen, wenn gemeindliche Publikationen (einschließlich von Publikationen im Internet) einen "pressesubstituierenden Charakter" aufweisen, also geeignet sind, den Bezug der (örtlichen) Presse entbehrlich zu machen, weil "Themen" besetzt werden, die normalerweise Gegenstand örtlicher Presseberichterstattung sind. Ferner soll das Gebot der "Staatsferne der Presse" sicher stellen, dass eine vom Staat unabhängige Meinungsbildung der Öffentlichkeit ermöglicht wird. Allgemeine Beiträge über ortsansässige Unternehmen, die Bewertung privater Initiativen oder die allgemeine Beratung der Leserinnen und Leser oder Berichterstattung über rein gesellschaftliche Ereignisse etwa aus den Bereichen Sport, Kunst und Musik sind daher in der Regel kein zulässiger Gegenstand gemeindlicher Öffentlichkeitsarbeit und des "Stadtmarketings". Diese Ereignisse tragen zwar zur Identifikation der Bürgerinnen und Bürger mit ihrer Gemeinde bei und liegen damit auch im Interesse der Gemeinde; die pressemäßige Berichterstattung über das gesellschaftliche Leben in einer Gemeinde ist aber gerade originäre Aufgabe der lokalen Presse und nicht der Kommune.

Anmerkung: Siehe hierzu m.w.N. BGH,  I ZR 112/17 v. 20.12.2018 Abs. 35 ff. = NJW 2019, 763, Abs. 35 ff.; zu dieser Entscheidung Enzensperger, VBlBW 2019, 291 ff.; Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 ff.; Katz DÖV 2019, 261 ff.; Kohn NVwZ 2019, 1178 ff.; Winkler JZ 2019, 367 ff.

Diese Grenzen gelten nicht nur für gemeindliche Printerzeugnisse, sondern auch für gemeindliche "Stadtportale" mit redaktionellen Teilen (Telemedienangebote) auf den jeweiligen gemeindlichen Internetauftritten.

Anmerkung: Siehe hierzu OLG Hamm, 4 U 1/20 v. 10.6.2021, Abs. 168 ff. = MMR 2021, 984 Abs. 73; OLG Nürnberg, 3 U 2473/21 v. 26.11.2021, Abs. 46 = GRUR 2022, 327 Abs. 37; OLG München, 6 U 6754/20 v. 30.9.2021, Abs. 90 ff. = MMR 2021, 979 Abs. 90 ff.; Katz DÖV 2019, 261, 267 ff.

Wenn sich nach diesen Grundsätzen die von der Stadt Saarheim bereit gestellte Linkliste auf "www.saarheim.de" als Eingriff in die Pressefreiheit darstellen würde, bedürfte es hierfür nach dem Vorbehalt des Gesetzes zumindest einer (formell) gesetzliche Grundlage.

Anmerkung: Schon früh hat z. B. auch das OVG Berlin (OVG II B 86.74 v. 25.4.1975, Abs. 9 ff. ff. = NJW 1975, 1938, 1940) anerkannt, dass sich ein Presseunternehmen dagegen wehren kann, dass der Berliner Senat ohne formell gesetzliche Grundlage konkurrierende Presseunternehmen finanziell unterstützt. Es müssten "pressefreiheitsneutrale" Förderkriterien gesetzlich festgelegt werden, die gewährleisten, dass solche Förderungen von Presseunternehmen nach Form und Inhalt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass sie eine sichere Gewähr dafür bieten, dass jede Art von Einflussnahme auf den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung unmöglich ist. Hierzu gehöre auch die Bindung der Subventionsverwaltung an ein Gesetz, welches durch präzise Tatbestände die Voraussetzungen und Bedingungen der staatlichen Hilfsmaßnahmen so konkret wie möglich umschreibe, so dass für ein Ermessen der Exekutive bei Bewilligung, Durchführung und Beendigung der Förderung kein Raum bleibe. Die notwendigen gesetzlichen Normen seien inhaltlich so auszugestalten, dass Freiheit und Unabhängigkeit der Presse keinerlei Beeinträchtigung erfahren können.

Eine solche gesetzliche Grundlage könnte hier nicht durch Satzung geschaffen werden, da (kommunale) Satzungen generell keine "Gesetze" im Sinne der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes. Satzungen stellen zwar Rechtsnormen dar, sind aber keine Gesetze im formellen Sinn, da sie von der Exekutive - wenn auch durch gewählte Organe - und nicht von der Legislative erlassen werden. Auch die allgemeine gesetzliche Satzungsermächtigung nach § 12 KSVG führt nicht dazu, dass Satzungen als "Gesetz" im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes anzusehen wären. Unabhängig davon, läge hier auch gar keine formelle Satzung vor: Der im Sachverhalt erwähnte Stadtratsbeschluss ist jedenfalls keine solche, weil die in dem Beschluss getroffenen Regelungen eben nicht formell als Satzung erlassen und als solche bekannt gemacht wurden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 35/20 v. 20.1.2022, Abs. 21 = GewArch 2022, 236 Abs. 21. Siehe zur Frage, unter welchen Voraussetzungen (kommunale) Satzungen zu Grundrechtseingriffen ermächtigen können: BVerwG, 8 CN 1.12 v. 16.10.2013, Abs. 26 f. = BVerwGE 148, 133 Abs. 26 f.; BVerwG, 9 C 1/18 v. 23.1.2019, Abs. 13 ff. = BVerwGE 164, 225 Abs. 13 ff.; OVG Münster, 15 A 4751/01 v. 28.1.2003 Abs. 31 = NWVBl. 2003, 380, 381; OVG Münster, 14 B 610/18 v. 8.8.2018, Abs. 7 f. = NVwZ-RR 2018, 901 Abs. 5; Lange, Kap. 12 Rn. 15 ff.; Maurer/Waldhoff, § 4 Rn. 27; unklar insoweit: Funke/Rapp, JuS 2010, 395, 397 f.

Auch könnte die von der Rechtsprechung anerkannte ungeschriebenen Befugnis jedes Verwaltungsträgers, die Bürgerinnen und Bürger in Form von Öffentlichkeitsarbeit über Angelegenheiten zu informieren, die in seinen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich fallen, nicht als Rechtsgrundlage für Eingriffe dienen, da diese Befugnis eben durch den Grundsatz der Staatsferne der Presse begrenzt wird.

Anmerkung: Deutlich Fabi/Struß, GRUR 2020, 144, 149. Ausführlich  zur von der Rechtsordnung vorausgesetzten, jedoch ungeschriebenen Befugnis jedes Verwaltungsträgers, die Bürgerinnen und Bürger in Form von Öffentlichkeitsarbeit über Angelegenheiten zu informieren, die in seinen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich fallen, selbst wenn dies bedeuten kann, dass durch diese Öffentlichkeitsarbeit auch in (Grund-)Rechte Dritter eingegriffen wird, den Parteilichkeit-II-Fall.

Für die Frage, ob eine gesetzliche Grundlage für die Bereitstellung und Pflege der Linkliste erforderlich ist, kommt es somit darauf an, ob durch den Internet-Auftritt der Stadt im Allgemeinen bzw. die Linkliste im Besonderen geeignet ist, die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu gefährden. Dabei ist neben den dargestellten inhaltlichen Kriterien insbesondere zu berücksichtigen, wie die Informationen den angesprochenen Gemeindemitgliedern präsentiert werden. Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Pressefreiheit bestehen z. B., wenn die Gemeinde auf den lokalen Kommunikationsprozess bestimmend Einfluss nimmt. Je stärker die kommunale Publikation den Bereich der ohne weiteres zulässigen Berichterstattung überschreitet und bei den angesprochenen Verkehrskreisen als funktionales Äquivalent zu einer privaten Zeitung wirkt, desto eher ist die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und das daraus abgeleitete Gebot der Staatsferne der Presse verletzt. Keinesfalls darf die kommunale Publikation den Lesern eine Fülle von Informationen bieten, die den Erwerb einer Zeitung - jedenfalls subjektiv - entbehrlich macht. Je deutlicher - in Quantität und Qualität – eine gemeindliche Publikation Themen besetzt, deretwegen Zeitungen gekauft werden, desto wahrscheinlicher ist der Leserverlust bei der privaten Presse und eine damit einhergehende, dem Institut der freien Presse zuwiderlaufende Meinungsbildung durch den Staat von oben nach unten.

Anmerkung: Siehe hierzu OLG Hamm, 4 U 1/20 v. 10.6.2021, Abs. 221 = MMR 2021, 984 Abs. 104.

Hier fehlt indes jeder Anhaltspunkt im Sachverhalt dafür, dass von der Bereitstellung der Linkliste im Besonderen und dem Internet-Auftritt der Stadt im Allgemeinen eine solche Gefährdung der Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausgeht. Insbesondere ist die Linkliste ist offensichtlich als "Branchenverzeichnis", nicht als Berichterstattung über die dort aufgeführten Unternehmen oder deren Leistungen ausgestaltet. Dies ist von der geschilderten Kompetenz der Stadt zum "Stadtmarketing" gedeckt.

Anmerkung: Siehe hierzu OLG Nürnberg, 3 U 2473/21 v. 26.11.2021, Abs. 50 f. = GRUR 2022, 327 Abs. 40 f.

Nach alledem ist für die Bereitstellung und Pflege der Linkliste durch die Stadt Saarheim somit keine gesetzliche Grundlage erforderlich.

2. Bereitstellung und Pflege einer Linkliste als zulässige "wirtschaftliche Betätigung" nach § 108 Abs. 1 KSVG

Zweifelhaft könnte jedoch sein, ob die Bereitstellung und Pflege Linkliste den strengen Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 KSVG zur Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung Genüge tut.

a) Vorliegen einer "wirtschaftlichen Betätigung"

Dies wäre allerdings nur dann notwendig, wenn die Bereitstellung und Pflege einer Linkliste eine "wirtschaftliche Betätigung" i. S. des  § 108 Abs. 1 KSVG darstellt.

Anmerkung: Durch Gesetz Nr. 2045 zur Neufassung der Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung des Kommunalselbstverwaltungsgesetzes vom 18. November 2021 (ABl. I, 2625) wurden § 108 und § 118 KSVG neu gefasst (und ein neuer § 108a KSVG eingefügt). Dem Vorbild der § 91 BbgKVerf, § 121 HGO, § 107 GO NRW und § 108 KVG LSA folgend knüpfen die §§ 108 ff. KSVG die besonderen Regelungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden, damit (anders als die entsprechenden Regelungen der übrigen Bundesländer) nicht (mehr) an das Vorliegen eines "wirtschaftlichen Unternehmens", sondern (eben) nur noch an das Vorliegen einer "wirtschaftlichen Betätigung". Durch diese Änderung der Terminologie ("Betätigung" statt "Unternehmen") sollte klargestellt werden, dass grundsätzlich jedes wirtschaftliche Tätigwerden unabhängig von der Rechtsform, der Organisationsstruktur oder vom Umfang der Betätigung an den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 108 KSVG zu messen ist (LT-Drs. 16/1715 S. 10). Damit stellt sich im Saarland (wie auch in Brandenburg, Hessen, NRW und Sachsen-Anhalt) nicht mehr die Frage, ob an den Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" bestimmte organisatorische Anforderungen zu stellen sind, nämlich eine gewisse organisatorische Festigkeit, Dauer und Selbstständigkeit, z. B. eigene Leitungsorgane, eigene Rechnung) und eine Führung nach Art eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes (doppelte Buchführung, Bilanzierung, marktbezogenes Handeln (so etwa VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006, Abs. 9 = NVwZ-RR 2006, 714, 715; Gern/Brüning, Rn. 994; Lange, Kap. 14 Rn. 17 f.; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 704; a. A. Schoch, in: Festschrift für Rainer Wahl, 2011, 573, 589.). An einer derartigen organisatorischen Verfestigung würde es bei einer städtischen Linkliste fehlen, so dass bei einer entsprechend engen Auslegung des Begriffs "wirtschaftliches Unternehmen" die Linkliste nicht als ein solches anzusehen wäre. Aber eben hierauf kommt es auf Grund der Neufassung des § 108 KSVG eben im Saarland nicht mehr an. Siehe zum Ganzen Gern/Brüning, Rn. 993 f.; Lange, Kap. 14 Rn. 9 ff. Zur Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung siehe auch den Starenhut-Fall und den Sauna-Fall.

Dass Bereitstellung und Pflege einer Linkliste eine "wirtschaftliche Betätigung" i.S. des § 108 Abs. 1 KSVG ist, ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Linkliste um eine "öffentliche Einrichtung" i.S.d. § 19 KSVG handelt; denn die Begriffe "öffentliche Einrichtung" und "wirtschaftliches Betätigung" schließen sich nicht aus.

Anmerkung: Siehe hierzu Gern/Brüning, Rn. 996; Lange, Kap. 14 Rn. 23.

Ob die Bereitstellung und Pflege einer Linkliste eine "wirtschaftliche Betätigung" ist, kann auch nicht wegen § 108 Abs. 2 KSVG dahingestellt bleiben. Die Bestimmung gibt vor, welche Betätigungen der Gemeinde nicht als wirtschaftliche Betätigungen gelten (Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens und anderer Arten der Daseinsvorsorge). Zu diesen privilegierten Betätigungen gehört die Linkliste jedoch nicht. Insbesondere geht es nicht im "Tätigkeiten zum Zwecke der Freizeitgestaltung", da die Linkliste diesem Zweck nicht unmittelbar dient, sondern nur über die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in der Stadt informieren soll.

Anmerkung: Siehe hierzu Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 93.

Diese Form der "Wirtschaftsförderung" im weitesten Sinne wird von § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Damit ist hier fraglich, wann der Betrieb einer "öffentlichen Einrichtung" auch "wirtschaftliche Betätigung anzusehen ist. Die Antwort ist nicht ohne Weiteres möglich, weil es auch an einer Begriffsbestimmung der "wirtschaftlichen Betätigung" fehlt. Einigkeit besteht jedoch darin, dass als "wirtschaftliche Betätigungen" jedenfalls nur solche Betätigungen zu verstehen sind, die nicht spezifisch staatliche Tätigkeiten wahrnehmen, sondern die Sach- oder Dienstleistungen zur Befriedigung eines materiellen Bedarfs erbringen (also auch von einem Privaten betrieben werden könnten). Einigkeit besteht auch insoweit, dass es nicht auf Entgeltlichkeit der Lieferungen und Leistungen und vor allem nicht auf Gewinnerzielung ankommt.

Anmerkung: So z. B. Lange, Kap. 14 Rn. 15.

Es muss letztlich ausreichen, dass es auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnte.

Anmerkung: So z. B. OVG Schleswig, 2 LB 32/12 v. 11.7.2013, Abs. 14 = NordÖR 2013, 528, 531; Gern/Brüning, Rn. 994.

Nach diesen Grundsätzen läge es nahe, die Bereitstellung und Pflege einer Linkliste eine "wirtschaftliche Betätigung"  anzusehen. Mit ihr wird eine Dienstleistung erbracht, die auf die Förderung materieller (wirtschaftlicher) Interessen gerichtet ist und der Befriedigung eines wirtschaftlichen Bedarfs dient. Vor allem nimmt die Stadt mit der Linkliste keine spezifisch staatliche Tätigkeit wahr, sondern übernimmt letztlich die Funktion eines örtlichen Branchenverzeichnisses. Damit liegt hier eine "wirtschaftliche Betätigung" i. S. des § 108 Abs. 1 KSVG vor.

Anmerkung: Hierauf stellen maßgeblich ab Duckstein/Gramlich, SächsVBl. 2004, 121, 127; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456 f.; Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 93; wohl auch Eifert, VerwArch. 93 [2002], S. 561, 569 ff.

b) Zulässigkeit der "wirtschaftlichen Betätigung"

Als "wirtschaftliche Betätigung" müsste die Bereitstellung und Pflege der Linkliste zunächst nach § 108 Abs. 1 Nr. 1 KSVG durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein. Insoweit ergibt sich aus § 5 Abs. 2 KSVG, dass "öffentliche Zwecke" jedenfalls auch solche Zwecke sind, die der Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner dienen, was bei der Linkliste der Fall ist.

Anmerkung: Näher hierzu Eifert, VerwArch. 93 (2002), S. 561, 570 f.; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456 f.; Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 96.

Zudem müsste die Linkliste nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 KSVG nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur gemeindlichen Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf stehen - was hier nicht zweifelhaft sein kann.

Schließlich darf nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG der mit der Linkliste verfolgte Zweck auch nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden oder erfüllt werden können (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG). Aus dem Sachverhalt ergeben sich freilich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein privater Dritter eine Linkliste mit vergleichbarem Inhalt (und unter vergleichbarer Verwendung einer "zugkräftigen" Domain) für das Gebiet der Stadt Saarheim in das Internet stellt.

Anmerkung: Zur Bedeutung des Domain-Namens Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 705)

Daher kann allenfalls fraglich sein, ob ein privater Dritter sie ebenso gut und wirtschaftlich bereitstellen könnte. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ließe sich das Vorliegen dieser Sperre hier bejahen, da sicherlich vorstellbar ist, dass ein privater Dritter im Internet ein örtliches Branchenverzeichnis zusammenstellt und den Zugang hierzu eröffnet, das zumindest gleich effektiv und günstig arbeitet wie die von der Stadt Saarheim organisierte Linkliste. Allerdings kann es bei dieser Subsidiaritätsklausel sinnvoller Weise nicht auf die abstrakte Möglichkeit ankommen, ob ein privates Unternehmen den öffentlichen Zweck überhaupt irgendwann ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen könnte.

Anmerkung: So aber wohl Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 706.

Denn dann wäre den Gemeinden verwehrt, eine Tätigkeit - unabhängig davon, wie dringend der öffentliche Zweck und damit das öffentliche Interesse an der Durchführung der Tätigkeit ist - auch dann aufzunehmen, wenn sich kein privates Unternehmen findet, das diese ausüben will, allein weil die Möglichkeit dazu besteht. Entscheidend für § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG kann damit nur sein, ob zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit durch die Gemeinde ein konkreter privater Dritter vorhanden ist, der Interesse an deren Ausübung geltend macht und diese Tätigkeit tatsächlich ebenso gut und wirtschaftlich erbringen kann. Auch für die Existenz eines solchen "Dritten" gibt jedoch der Sachverhalt keine Anhaltspunkte.

c) Ergebnis zu 2

Die Bereitstellung und Pflege der Linkliste entsprach somit auch den Vorgaben des § 108 Abs. 1 KSVG, so dass sie auch insoweit zulässig ist.

3. Ergebnis zu II

Die Bereitstellung und Pflege der Linkliste war folglich insgesamt rechtmäßig, so dass ein Aufnahmeanspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG grundsätzlich besteht.

III. Widmungsgerechtigkeit der Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste

Ob Frau Labelle einen Anspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG auf Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste hat, hängt damit weiter davon ob, ob der Nachtclub den vom Stadtrat festgelegten Kriterien für die Aufnahme in die Linkliste entspricht, ob diese Aufnahme also vom Widmungszweck der Einrichtung gedeckt ist.

Anmerkung: Siehe hierzu speziell für kommunale Internetangebote: OVG Münster, 15 A 86/14 v. 19.5.2015 Abs. 17 ff. = DVBl. 2015, 1467; Ingold, Die Verwaltung 48 (2015), 525, 540 f.; allgemein für kommunale öffentliche Einrichtungen: Dietlein, Jura 2002 445, 450.

Wenn dies nicht der Fall wäre, bestünde ein Aufnahmeanspruch nicht, weil § 19 Abs. 1 KSVG keinen Anspruch auf Erweiterung einer öffentlichen Einrichtung begründet und es auch im Ermessen der Gemeinde steht, ob sie Linklisten für alle in ihrem Gebiet ansässigen Wirtschaftsunternehmen aufstellt oder nur für Unternehmen bestimmter Branchen.

Anmerkung: Siehe hierzu Frey, DÖV 2005, 411, 416 f.; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 460.

Zweck der Liste ist nach dem insoweit maßgeblichen Stadtratsbeschluss die Erstellung eines "möglichst vollständigen" Überblicks über die in Saarheim vorhandenen Übernachtungsmöglichkeiten, Gaststätten, Restaurants und Freizeitangebote. Damit ist fraglich, ob der Nachtclub von Frau Labelle diesen Unternehmenstypen zugeordnet werden kann. Maßgeblich sind insoweit - anders als der Oberbürgermeister anzunehmen scheint - nicht die subjektiven Einschätzungen der Stadtratsmitglieder, sondern der in dem Stadtratsbeschluss erklärte Wille, so wie er aus der Sicht der von der Erklärung Betroffenen verstanden werden musste.

Für die Aufnahme des Nachtclubs in die Linkliste spricht jedenfalls, dass Frau Labelle ein Gaststättengewerbe i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGastG betreibt, da sie Getränke und zubereitete Speisen zum Verzehr verabreicht und der Betrieb grundsätzlich jedermann offen steht. Dass es sich bei diesen Leistungen nicht um die einzigen Leistungen des Nachtclubs handelt, ist - wie auch § 1 Abs. 2 SGastG über die subsidiäre Anwendbarkeit der Gewerbeordnung zeigt - für den Gaststättenbegriff unerheblich. Aus der Sicht der betroffenen Dritten besteht auch kein Anlass für die Annahme, dass der Stadtrat bei der Widmung den Gaststättenbegriff enger fassen wollte als § 1 SGastG.

Anmerkung: Das Gaststättengesetz des Bundes, das heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden könnte, galt im Saarland nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fort, bis es durch das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (vgl. LT-Drs. 14/317) ersetzt worden ist. Daneben haben bislang lediglich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Sachsen und Thüringen ein eigenes Gaststättengesetz erlassen (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder). Ausweislich der Begründung zum Saarländischen Gaststättengesetz orientiert sich die Definition des Gaststättengewerbes in § 1 Abs. 1 SGastG an dem bisher geltenden Begriff des Gaststättengesetzes des Bundes (LT-Drs. 14/317, S. 15), so dass insoweit auch auf die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden kann.

Für die Zuordnung des Nachtclubs zu den Unternehmen der "Freizeitbranche" spricht, dass der Stadtratsbeschluss diesen Begriff sehr weit fasst, indem er sich insbesondere nicht darauf beschränkt hat, Unternehmen mit "kultureller Ausrichtung" aufzunehmen, sondern auch Unternehmen, die Sportstätten oder Vergnügungsstätten (Kinos, Spielhallen, Diskotheken, Tanzlokale) betreiben. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, weshalb ein Nachtlokal mit Stripteasevorführungen nicht zu den Unternehmen der Freizeitbranche zählen sollte.

Als widmungswidrig könnte die Aufnahme des Nachtclubs in die Linkliste allerdings angesehen werden, wenn seine Aufnahme dem mit der Einrichtung angestrebten Ziel - nämlich der Tourismus - und damit der Wirtschaftsförderung zuwider liefe, indem durch die Aufnahme die "Seriosität" der Liste Schaden nähme. Allerdings gewährleistet der Gleichbehandlungsanspruch des § 19 Abs. 1 KSVG gerade eine "weltanschauliche und moralische Neutralität" der Gemeinde bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen. Allein aus "moralischen" Gründen darf also die Aufnahme eines rechtlich zulässigen Unternehmens nicht verweigert werden.

Anmerkung: Vgl. hierzu Ossenbühl, DVBl. 1973, 289, 299; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 462.

Im Übrigen ist kaum anzunehmen, dass die Aufnahme eines Nachtclubs in die Linkliste - neben Spielhallen, Diskotheken, Kegelbahnen etc. - tatsächlich die vom Oberbürgermeister befürchtete abschreckende Wirkung hat. Demnach hielt sich die Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste im Rahmen der Widmung, so dass ein Anspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG jedenfalls dem Grunde nach besteht.

IV. Anspruchsgrenzen

Jedoch könnte der Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG vorliegend aus besonderen Gründen ausgeschlossen sein. Kapazitätsprobleme, die den Zulassungsanspruch im Einzelfall ausschließen können, bestehen bei Linklisten allerdings grundsätzlich nicht.

Anmerkung: Siehe hierzu Mann, NdsVBl. 2007, 26, 29 f.; a. A. wohl Frevert/Wagner, NVwZ 2011, 76, 79.

Sie werden vom Oberbürgermeister auch nicht geltend gemacht. Ein Anspruch kann sicherlich nicht für solche Unternehmen bestehen, deren eigene Web-Seiten gegen die Vorschriften des Strafrechts und des Jugendschutzes verstoßen.

Anmerkung: Siehe hierzu Frey, DÖV 2005, 411, 417; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 461.

Auch hierfür enthält der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte. Der Oberbürgermeister macht indessen geltend, dass der Link zum "Long Branch" jedenfalls nicht mit dem von Frau Labelle gewünschten Kurztext: "Was Männern gefällt: gute Steaks, gutes Bier, schöne Frauen, scharfer Striptease!" in die Liste aufgenommen werden könne. Grundsätzlich steht es nämlich im Ermessen der Gemeinde, wie sie eine Linkliste ausgestaltet, ob sie sich also darauf beschränkt, nur Namen und Adressen und Link der betroffenen Unternehmen aufzuführen, oder ob sie den Unternehmen - wie hier - auf den Gemeinde-Webseiten einen Platz für darüber hinausreichende Eigenwerbung einräumt. Gestaltet sie die Linkliste in gewissem Umfang auch als Plattform für Eigenwerbung aus, muss sie aber nach § 19 Abs. 1 KSVG dann auch allen Unternehmen eine entsprechende Eigenwerbung ermöglichen. Auch dieser Anspruch besteht jedoch nur "im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften", so dass insbesondere wettbewerbswidrige Werbehinweise nicht aufgenommen werden müssen. Entsprechendes dürfte für solche "Kurztexte" gelten, deren Inhalt der von den Grundrechten statuierten objektiven Wertordnung widerspricht. Dies gilt vor allem dann, wenn - wie hier - die Liste mit ihren ergänzenden Hinweisen vom "Durchschnittssurfer" als Aussage der Gemeinde verstanden wird.

Insoweit dürfte dem Oberbürgermeister zuzustimmen sein, wenn er ausführt, dass kein Anspruch auf die Aufnahme sexistischer und diskriminierender Kurztexte besteht, weil dies dem Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVerf entgegensteht. Allerdings kann auch nicht jeder Hinweis auf eine "Striptease-Veranstaltung" als schlechthin sexistisch oder frauendiskriminierend bezeichnet werden. Jedenfalls lässt sich den in den Grundrechten enthaltenen Wertvorstellungen nicht entnehmen, dass sie jeder Form der gewerblichen Verwertung von Erotik entgegenstünden. Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der von Frau Labelle vorgeschlagene Kurztext Frauen mit Fleisch vergleiche und sie deshalb zum "Objekt degradiere". Denn bei einer objektiven Betrachtungsweise lässt sich dem Kurztext ein solcher Vergleich nicht entnehmen. Frau Labelle weist nur auf die "Leistungspalette" ihres Nachtclubs in - vom Stadtrat ausdrücklich zugelassener - "pfiffiger" Form hin, die nun einmal sowohl die Zubereitung von Steaks als auch die Veranstaltung von Striptease-Vorführungen umfasst. Dass sich das Angebot ausdrücklich nur Männern empfiehlt (ohne Frauen den Zutritt zu verwehren), liegt letztlich in seiner Natur und beruht nicht bereits als solches auf Geschlechterdiskriminierung.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Peepshow-Fall und den Saarphrodite-Fall.

Somit können dem Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG auch keine Anspruchsausschlüsse entgegengehalten werden.

V. Ergebnis zu B

Da die Aufnahme des "Long Branch" mit dem von Frau Labelle vorgeschlagenen Kurztext dem Zweck der Linkliste entspricht und auch die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 KSVG gegeben sind, hat Frau Labelle einen entsprechenden Aufnahmeanspruch. Die Nichtbescheidung ihres Antrags verletzte sie dementsprechend in ihren Rechten. Die Klage von Frau Labelle ist folglich begründet.

Anmerkung: Vertretbar dürfte auch sein, der Stadt hinsichtlich der Gestaltung des Links und des Kurztextes ein Ermessen einzuräumen, Frau Labelle also keinen Anspruch auf Aufnahme gerade des von ihr vorgeschlagenen Kurztextes zuzusprechen. In diesem Fall wäre nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (Bescheidungsurteil) zu verfahren. Die Klage wäre dann teilweise unbegründet, weil ein Bescheidungsurteil hinter dem von Frau Labelle beantragten Verpflichtungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zurückbleibt; allerdings müsste der Vorsitzende der zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts gemäß § 86 Abs. 3 VwGO darauf hinwirken, dass Frau Labelle einen sachdienlichen (auf ein Bescheidungsurteil gerichteten) Antrag stellt (und damit eine nachteilige Kostenfolge vermeidet). Zur Unterscheidung zwischen Vornahmeklagen und Bescheidungsklagen und ihrer Relevanz für den Klageantrag siehe den Gothic-Fall, den Räumliche-Differenzen-Fall und den Sonnendeck-Fall.

C) Ergebnis

Die Klage von Frau Labelle ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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