Lösungsvorschlag

Nicht ohne meine Hose

Stand der Bearbeitung: 22. August 2007

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Rathgeber wird sich zunächst einmal fragen müssen, was genau Brummel damit meint, wenn er "gegen die Entscheidung vom 2. Juni etwas unternehmen will".

A) Vorüberlegungen

Wie aus dem Zusammenhang ersichtlich wird, geht es ihm eindeutig weniger darum, gerade die Entscheidung vom 2. Juni anzugreifen, als mit verbindlicher Wirkung klären zu lassen, dass Brummel entgegen § 27 der Satzung seinen Hund Pluto in das Strandbad mitnehmen und entgegen § 39 der Satzung auch an Nacktbadetagen seine Badehose anbehalten darf.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit

Wie eine solche Feststellung zu erreichen sein könnte, hängt zunächst entscheidend davon ab, welcher Rechtsweg für die Erhebung einer etwaigen Klage gegeben wäre. Hier wird man von dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO ausgehen müssen, da das Nutzungsverhältnis bezüglich des Strandbades nach der Satzung vom 27. September 1992 eindeutig öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist und somit Normen des öffentlichen Rechts für die Streitentscheidung maßgeblich sind. Somit wäre für etwaige Klagen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Normenkontrolle nach § 47 VwGO

Um die gewünschte Klärung herbeizuführen, kommt somit zunächst ein Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO in Betracht, mit dem die Gültigkeit des § 27 und des § 39 der Satzung gerügt werden könnte. Damit könnte jedoch allenfalls feststellt werden, dass diese Bestimmungen ungültig sind, nicht aber, dass Brummel unter den genannten Bedingungen einen Anspruch auf Zugang zum Schwimmbad hat. Überdies ist die Stellung eines Normenkontrollantrages vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 abgelaufen ist.

Um eine solche Klärung zu erreichen, wäre jedoch die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO sinnvoll. Das festzustellende Rechtsverhältnis (also die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache, Hufen, § 18 Rn. 4; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 328) wäre hier die Frage, ob Brummel auch unter den genannten Bedingungen einen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hat. Die Erhebung einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO scheidet dagegen aus, da die Zulassung zum Schwimmbad offensichtlich tageweise erfolgt. Brummel will aber nicht nur an einem bestimmten Tag - oder an bestimmten Tagen - zugelassen werden, sondern grundsätzlich immer dann, wenn er Lust hat, baden zu gehen.

IV. Notwendigkeit einer Anfechtungsklage?

Allerdings hätte die Erhebung einer Feststellungsklage von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, wenn der begehrten Feststellung ein bestandskräftiger Verwaltungsakt entgegenstünde.

Anmerkung: Zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

Ein solcher (mündlicher, siehe § 37 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG) Verwaltungsakt könnte hier in der Entscheidung des Wassergesell zu sehen sein, der Brummel nicht nur für den 2. Juni den Eintritt verweigert, sondern auch für die Zukunft eine Regelung dahingehend getroffen hat, dass Brummel keinen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hat, wenn er Zutritt mit Hund begehrt und sich weigert, an Nacktbadetagen auf die Badehose zu verzichten. Tatsächlich ist hierin ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG zu sehen, insbesondere liegt auch eine Regelung mit Außenwirkung vor: Zwar wird die Außenwirkung bei Maßnahmen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Anstaltsnutzungsverhältnisses verneint, soweit es sich um eine Maßnahme handelt, die sich auf den bloßen Betrieb der Anstalt bezieht und nicht auf das Nutzungsverhältnis selbst durchgreift (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 201).

Anmerkung: Siehe hierzu den Dissonanzen-Fall.

Im vorliegenden Fall geht es auch an sich nur um die Frage, ob Brummel einen Hund mitführen bzw. am Nacktbadetag mit Badehose baden darf, aber es wird ihm wegen seiner Weigerung, die diesbezüglichen Satzungsbestimmungen einzuhalten, von vornherein der Zutritt zum Schwimmbad verwehrt. Damit liegt eine Regelung vor, die auf das Nutzungsverhältnis selbst durchgreift (indem sie den Zugang zum Schwimmbad einschränkt) und damit ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG ist. Dieser feststellende Verwaltungsakt ist Brummel nach § 41 Abs. 1 SVwVfG ordnungsgemäß (mündlich) bekanntgegeben worden und deshalb nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG wirksam. Eine Klage auf Feststellung des Rechts Brummels, das Schwimmbad mit Hund und Hose zu betreten, wäre damit jedenfalls von vornherein unbegründet, da durch den wirksamen Verwaltungsakt Wassergesells bereits festgestellt wurde, dass Brummel ein solches Recht nicht hat. Brummel muss daher diesen Verwaltungsakt anfechten, damit er nicht bestandkräftig wird. Hat er hiermit Erfolg, muss er allerdings nicht mehr zusätzlich Feststellungsklage erheben, da mit dem Anfechtungsurteil auch die Feststellung in Rechtskraft erwächst, dass Wassergesell bei unveränderter Sachlage einen Verwaltungsakt identischen Inhalts nicht mehr erlassen darf (vgl. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn 26).

V. Ergebnis zu A

Damit empfiehlt es sich, zunächst einmal im Namen Brummels nach § 69 VwGO Widerspruch gegen die Entscheidung Wassergesells vom 2. Juni zu erheben. Dies sollte Rathgeber - schon aus Kostengründen (vgl. § 80 SVwVfG, § 9a SaarlGebG) - Brummel aber nur raten, wenn der Widerspruch Aussicht auf Erfolg hat, also zulässig und begründet ist.

B) Zulässigkeit eines Widerspruchs

Der Widerspruch ist zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 68 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs siehe diesen Hinweis.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO

Die Zulässigkeit des Widerspruchs hängt zunächst davon ab, ob im Klageverfahren eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO vorläge, weil nur in diesem Fall die §§ 68 ff. VwGO Anwendung fänden, da die Regelungen über das Widerspruchsverfahren an die Regelungen über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs anknüpfen (Hufen, § 6 Rn. 2). Eine solche Streitigkeit liegt hier vor (siehe oben A I).

II. Zuständigkeit für die Entscheidung über den Widerspruch

Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch bei der Behörde einzulegen, die die angegriffene Maßnahme erlassen hat (und dort sollte Rathgeber in Brummels Namen auch den Widerspruch erheben, obwohl die Erhebung eines Widerspruchs bei der Widerspruchsbehörde nach § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO fristwahrend wirken würde). Diese Behörde ist hier der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als allgemeine Gemeindebehörde der Stadt (§ 59 KSVG), nicht etwa "das Strandbad", das nicht aufgrund eines formellen Gesetzes errichtet wurde und deshalb nicht selbständig (d.h. im eigenen Namen) mit Außenwirkung zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung für die Stadt Saarheim berufen ist. Das Strandbad ist demnach nur ein "Amt" im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne, kein eigenständiges Organ der Stadt. Soweit der Bademeister Verwaltungsmaßnahmen erlässt, handelt er somit im Namen der Behörde "Oberbürgermeister".

Anmerkung: Siehe zu diesem den §§ 68 ff. VwGO zugrunde liegenden verwaltungsorganisationsrechtlichen Behördenbegriff diesen Hinweis und im Übrigen auch den Dissonanzen-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Märchenstunde-Fall.

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim ist jedoch grundsätzlich nur für die Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO zuständig sowie - da es sich um eine kommunale Selbstverwaltungsangelegenheit handelt (vgl. § 19 KSVG) - für die abschließende Entscheidung über die Zweckmäßigkeit (§ 8 Abs. 2 AGVwGO). Bezüglich der Rechtmäßigkeit ist dagegen nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AGVwGO der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz- Kreises als Widerspruchsbehörde zuständig.

III. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Der Rechtsbehelf des Widerspruchs wird nach § 68 VwGO enumerativ nur dann gewährt, wenn im Anschluss an das Vorverfahren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben wäre. Da es sich bei der Entscheidung Wassergesells vom 2. Juni um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen  der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15), und dieser Verwaltungsakt auch noch nicht erledigt ist, da der feststellende Teil der Regelung auch in Zukunft noch fortwirkt, ist vorliegend die Anfechtungsklage statthaft (siehe oben A IV).

IV. Widerspruchsbefugnis

Entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO wird allgemein für die Zulässigkeit eines Widerspruchs eine Widerspruchsbefugnis verlangt; es gibt keinen "Popularwiderspruch", vielmehr muss der Widerspruchsführer die Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte geltend machen. Dies ergibt sich auch aus § 70 Abs. 1 VwGO, nach dem "der Beschwerte" Widerspruch einlegen kann. Brummel müsste dementsprechend durch die Entscheidung Wassergesells in seinen Rechten verletzt sein können.

In Betracht käme hier ein Recht auf Zutritt zur Anstalt. Nach § 19 Abs. 1 KSVG sind aufgrund eines formellen Gesetzes nur die Gemeindeeinwohner zur Benutzung der öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde berechtigt (nach § 19 Abs. 2 KSVG noch die sog. "Forensen"). Hier handelt es sich um eine gemeindliche öffentliche Einrichtung (d.h. um einen irgendwie verfestigten Bestand von Mitteln unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsvorsorge und Daseinsfürsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten [vgl. die in § 10 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Baden-Württemberg enthaltene Umschreibung: "... die für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen"]).

Anmerkung: Zum Begriff der öffentlichen Einrichtung siehe auch den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.

Wenn keine entgegenstehende Regelung in der Satzung enthalten ist - und der Sachverhalt enthält keine diesbezüglichen Hinweise -, besteht jedoch das Zugangsrecht zu gemeindlichen Anstalten nicht nur für Gemeindeeinwohner, sondern auch für Ortsfremde; hier wäre eine Verletzung dieses Rechts i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG denkbar.

V. Widerspruchsfrist

Die Monatsfrist nach § 70 Abs. 1 VwGO ist indes abgelaufen, jedoch könnte die Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr betragen. Zwar ist Brummel eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden, aber sie ist nicht schriftlich erfolgt, so dass die Rechtsbehelfsfrist nach § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 VwGO nicht zu laufen begann. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, dass Brummel eine schriftliche Rechtsbehelfsbelehrung ohnehin nicht hätte lesen können. Daraus ließe sich allenfalls folgern, dass eine zusätzliche mündliche Belehrung erforderlich ist, aber der Sinn der Schriftform (bleibende Unterlage, nicht nur einmalige Auskunft) fordert auch bei Blinden die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift.

VI. Ergebnis zu A

Somit wäre ein Widerspruch noch zulässig.

C) Begründetheit eines Widerspruchs

Der Widerspruch ist nach dem Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedenfalls dann begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (§ 68 Abs. 1 VwGO) und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dann ist die Widerspruchsbehörde (in mit der Anfechtungsklage durchsetzbarer Weise) verpflichtet, den Ausgangsbescheid aufzuheben.

Anmerkung: Zur Begründetheit eines Widerspruches siehe diesen Hinweis.

I. Voraussetzungen einer Zutrittsverweigerung

Der Widerspruch wäre dementsprechend begründet, wenn Brummel einen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hätte. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Zutritt könnte die Gemeindesatzung sein, in der diese Fragen grundsätzlich geregelt sind. Geht man davon aus, dass nicht nur Gemeindebürgern der Zutritt offen steht (und Gegenteiliges lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, § 1 der Satzung legt vielmehr nahe, dass der Zugang jedem Interessenten offen steht), wäre Brummel prinzipiell Einlass zu gewähren, allerdings (aufgrund von § 27 und § 39 der Satzung) nur ohne Hund und am Nacktbadetag nur ohne Bekleidung.

Anmerkung: Siehe hierzu den Saarphrodite-Fall. Würde Brummel als einzigem Ortsfremden der Zutritt mit der Begründung verweigert, er sei nicht Gemeindebürger und demgemäß nicht an der Aufbringung der mit dem Schwimmbad verbundenen Lasten beteiligt, so läge ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor.

Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn ihm rechtmäßig der Zutritt verweigert werden darf. Dies wird man immer dann anzunehmen haben, wenn derjenige, der den Zutritt begehrt, von vornherein erklärt, dass er sich nicht an die Benutzungsbestimmungen der jeweiligen Einrichtung halten will. Dann besteht auch kein Anspruch auf Zutritt, da dann keine Nutzung "im Rahmen der bestehenden Vorschriften" (vgl. § 19 Abs. 1 KSVG), sondern darüber hinaus begehrt wird. Insoweit wird man den Bademeister aufgrund des § 41 der Satzung auch für berechtigt halten können, eine allgemeine, feststellende Regelung bezüglich des Zutrittsbegehrens bestimmter Nutzer schlechthin zu erlassen, um so einem - möglicherweise täglichen - neuen Aufrollen desselben Sachverhalts entgegenzutreten.

Anmerkung: Zur Frage, inwieweit für feststellende Verwaltungsakte eine besondere Ermächtigungsgrundlage notwendig ist, siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 220. Allgemein zum Problem der sog. "Verwaltungsaktbefugnis" siehe diesen Hinweis.

Dementsprechend ist hier nur fraglich, ob der Nutzungsanspruch vorliegend durch § 27 und § 39 der Satzung eingeschränkt wird.

II. Einschränkung des Nutzungsanspruchs nach § 27 der Satzung (Hundeverbot)

Grundsätzlich ist nach § 27 der Satzung das Mitbringen von Hunden in die Badeanstalt verboten. Materiellrechtlich kann diese Bestimmung aber nur den Anspruch Brummels auf Nutzung einschränken (und damit Wassergesell zum Ausschluss Brummels von der Nutzung berechtigen), wenn diese Satzungsbestimmung mit höherrangigem Recht vereinbar ist. In Betracht käme hier ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG, das grundsätzlich auch das Recht schützt, eine Badeanstalt mit einem Hund betreten zu dürfen. Dieses Recht kann jedoch von der Stadt durch eine Satzung nach § 12 Abs. 1 KSVG eingeschränkt werden. Die hierfür notwendige gesetzliche Satzungsermächtigung ergibt sich jedenfalls aus § 19 Abs. 1 KSVG, der den Gemeinden implizit auch eine nähere Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses gestattet. 

Anmerkung: Zur Frage der Notwendigkeit einer gesetzlichen Satzungsermächtigung für Grundrechtseingriffe siehe den Satellitenanlage-Fall und den Starenhut-Fall.

Fraglich ist jedoch, ob die Regelung gegen das Übermaßverbot verstößt.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Dazu muss zunächst geklärt werden, welchen Zweck die Satzungsbestimmung verfolgt: Das Hundeverbot im Schwimmbad dient der Erhaltung der Hygiene und Volksgesundheit; außerdem sollen die anderen Schwimmbadbenutzer frei von Belästigungen durch Hunde bleiben. Im Schwimmbad besteht, anders als auf der Straße, eine wesentlich erhöhte Gefahr für die Volksgesundheit, weil sich dort die Menschen weitgehend unbekleidet auf engem Raum aufhalten. Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Hunde in das Wasser springen und die Gesundheit der Badenden durch Ungeziefer und Bakterien, die von Hunden übertragen werden, verletzt wird. Auch der Hundekot beeinträchtigt die Hygiene im Schwimmbad. Angesichts dieser Gefahren, die von der Mitnahme der Hunde in die Badeanstalt ausgehen, ist das in der Satzung enthaltene Verbot sowohl geeignet als auch erforderlich, die Gesundheit der Badegäste zu bewahren. Das von den Hundebesitzern verlangte Opfer, ihre Hunde nicht in das Schwimmbad mitnehmen zu können, ist angesichts der möglichen Gefahren für die menschliche Gesundheit auch generell als verhältnismäßig (i.e.S.) anzusehen.

2. Besonderheiten bei Blindenhunden

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot könnte indessen darin zu sehen sein, dass für Blinde mit Blindenhund keine Ausnahmeregelung getroffen wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch den Verzicht auf eine Ausnahmebestimmung solche Blinden, die niemanden zur Begleitung haben, von der Benutzung der Anstalt völlig ausgeschlossen werden (andere Hundebesitzer müssen nur auf ihren Hund verzichten). Außerdem sind Blindenhunde besonders gut abgerichtete und disziplinierte Hunde, von denen kaum eine Belästigung anderer zu erwarten ist; es kann wohl auch davon ausgegangen werden, dass ein Blindenhund nicht in das Wasser gehen wird, so dass die größte Gesundheitsgefährdung ausscheidet. Insoweit bestehen daher schon Zweifel an der Erforderlichkeit eines Verbots auch für Blindenhunde; jedenfalls aber ist das Fehlen einer Ausnahmeregelung für Blinde mit Blindenhund nicht mehr verhältnismäßig (i.e.S.) und dürfte darüber hinaus auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG darstellen.

3. Folgen der Verfassungswidrigkeit des ausnahmslosen Hundeverbots

Konnte somit materiellrechtlich ein Ausschluss von der Nutzung nicht auf § 27 der Satzung gestützt werden, ist doch fraglich, ob deshalb die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch Brummels stattgeben darf. Anders als die Gerichte ist nämlich die Widerspruchsbehörde an untergesetzliches Recht gebunden, sie hat keine Verwerfungskompetenz und kann damit, wenn sie eine Norm für nichtig hält, nicht einfach über sie hinweggehen (OVG Saarlouis NVwZ 1990, 172, 173 und NVwZ 1993, 396 f.; Gril, JuS 2000, 1080 ff.; Maurer, § 4 Rn. 60 ff.). Hieraus folgt aber nicht, dass sie in einem solchen Fall den Widerspruch als unbegründet zurückweisen dürfte, vielmehr hat sie zunächst das Verfahren auszusetzen und beim zuständigen Organ - hier dem Stadtrat - eine Aufhebung der Norm anzuregen.

Anmerkung: In Betracht käme vorliegend auch eine entsprechende Anregung an die Kommunalaufsichtsbehörde oder die - allerdings wegen Fristablaufs mittlerweile unzulässige - Erhebung eines Normenkontrollantrages nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO; die Widerspruchsbehörde ist "Behörde" i.S.d. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO (siehe hierzu Hufen, § 7 Rn. 5; Pietzner/Ronellenfitsch, § 39 Rn. 14, 15).

Im Übrigen bedeutet das Fehlen einer Verwerfungskompetenz nicht, dass die Widerspruchsbehörde an einer Auslegung der jeweiligen Norm, insbesondere an einer verfassungskonformen Auslegung gehindert wäre. Hier kommt - in Anbetracht des oben beschriebenen Sinns und Zwecks der Vorschrift einerseits und der Bedeutung des Hundemitnahmeverbots für Blinde und des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG andererseits - eine teleologische Reduktion des § 27 der Satzung dahingehend in Betracht, dass sie nicht für die Mitnahme von Blindenhunden gilt. Dass dies mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar ist, steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, da dies letztlich Voraussetzung für die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion ist. Auch werden hiermit die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung nicht gesprengt, die nach der Rechtsprechung des BVerfG erst dann überschritten werden, wenn durch die Auslegung das gesetzgeberische Ziel der Norm selbst in einem wesentlichen Punkt verfälscht würde und an die Stelle der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesetzesvorschrift letztlich eine andere gesetzt würde (vgl. BVerfGE 8, 28, 34 f.; BVerfGE 48, 40, 47; BVerfGE 54, 277, 299 f.; BVerfGE 78, 20, 24; BVerfG, 2 BvR 2365/09 u. a. v. 4. 5. 2011 Rn. 160 = NJW 2011, 1931 Rn. 160).

Anmerkung: Siehe zur verfassungskonformen Auslegung auch den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

§ 27 der Satzung kann dementsprechend von der Widerspruchsbehörde im Wege der teleologischen Reduktion verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass die Vorschrift nicht für Blindenhunde gilt. Damit stellt sich das Problem der fehlenden Verwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde nicht.

4. Ergebnis zu II

§ 27 der Satzung steht damit dem Anspruch Brummels auf Zutritt zum Schwimmbad nicht entgegen.

III. Einschränkung des Nutzungsanspruchs nach § 39 der Satzung (Nacktbadegebot am 1. und 3. Montag jeden Monats)

Grundsätzlich darf nach § 39 der Satzung am 1. und 3. Montag jeden Monats nur nackt gebadet werden. Wer sich weigert, dies zu tun, kann nach § 41 der Satzung von der Nutzung ausgeschlossen werden.

Materiellrechtlich kann aber auch diese Bestimmung nur dann den Anspruch Brummels auf Nutzung einschränken (und damit Wassergesell zum Ausschluss Brummels von der Nutzung berechtigen), wenn sie mit höherrangigem Recht vereinbar ist. § 39 der Satzung könnte hier die Rechte der FKK-Gegner aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen. Jedoch ist fraglich, ob überhaupt ein Eingriff in Rechte der FKK-Gegner vorliegt oder ob es hier nicht eher darum geht, ob diese aus Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Nutzung des Schwimmbades auch am 1. und 3. Montag jedes Monats herleiten können. Jedenfalls ist eine übermäßige Beeinträchtigung der FKK-Gegner durch diese Regelung nicht erkennbar, weil nur zwei Tage im Monat (und darüber hinaus nur Werktage) für das Nacktbaden reserviert sind. Ein Bedürfnis für eine Ausnahmeregelung ist nicht ersichtlich, auch nicht bei Blinden; denn es kommt nicht darauf an, dass Brummel die Nackten nicht sehen kann, sondern dass diese unter sich sein wollen.

Da somit § 39 der Satzung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, stellt sich die Frage der Verwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde vorliegend nicht.

IV. Ergebnis zu B

Somit ist der feststellende Verwaltungsakt bezüglich des Hundeverbots rechtswidrig, bezüglich des Nacktbadegebots dagegen rechtmäßig. Damit wäre ein Widerspruch gegen diesen Verwaltungsakt nur teilweise begründet.

D) Gesamtergebnis

Rathgeber wird daher Brummel raten, Widerspruch gegen den Verwaltungsakt vom 2. Juni nur insoweit zu erheben, als hierin festgestellt wird, dass Brummel nicht berechtigt ist, das Schwimmbad mit einem Blindenhund zu betreten, da nur insoweit ein Widerspruch Aussicht auf Erfolg hat. Sollte dem Widerspruch nicht stattgegeben werden, könnte es sich empfehlen, insoweit gegen den Verwaltungsakt eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO in Verbindung mit einer Klage nach § 43 Abs. 1 VwGO zu erheben, gerichtet auf Feststellung, dass Brummel einen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad auch mit Hund hat (siehe oben A III und IV).

Darüber hinaus kann es ratsam sein - um etwaige Zweifel an der Existenz des mündlichen Verwaltungsaktes Wassergesells auszuräumen - seine schriftliche Bestätigung nach § 37 Abs. 2 Satz 2 SVwVfG (mit Begründung: § 39 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG) zu beantragen. Zwar dürfte ein Anspruch auf eine solche Bestätigung nicht mehr bestehen, da mittlerweile zwei Monate seit Erlass des Verwaltungsaktes verstrichen sind und deshalb kein "unverzügliches" Verlangen i.S.d. § 37 Abs. 2 Satz 2 SVwVfG mehr vorliegen dürfte. Jedoch schließt dies eine Bestätigung nicht aus, sondern stellt sie lediglich in das Ermessen der Behörde (P. Stelkens/U.Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 85).

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