Teilnehmer des Polizeirechtsrundgangs: Nach
Bearbeitung hier lang!Stand der Bearbeitung: 7. Januar 2009
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler
Siehe hierzu: VGH Mannheim, NJW 2005, 88 f.; VG Aachen NJW 2004, 1888; Ruder, VBlBW 2002, 11 ff.; Seiler, VBlBW 2004, 93 ff. Siehe ferner die Fallbearbeitungen von Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 484 ff.; Traulsen, JuS 2004, 414 ff. Eine Berliner Version des Falles finden sie hier (Fall) und hier (Lösung).
Offensichtlich geht es Frau Klein-Schlag darum, dass ihr Mann schnellstmöglich wieder die gemeinsame Wohnung betreten darf, um so die eheliche Gemeinschaft wieder herstellen zu können. Daher kommen hier von vornherein nur solche Schritte in Betracht, die Frau Klein-Schlag hierzu verhelfen können. Insoweit ist zu beachten, dass es sich bei der auf Grundlage des § 12 Abs. 2 SPolG erfolgten Anordnung von Peter Prinz um eine "unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten" i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO handelt (VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 261 f.), so dass dem bereits eingelegtem Widerspruch insoweit keine aufschiebende Wirkung zukommt. Zudem ist die Polizeibehörde offensichtlich nicht gewillt, von sich aus – trotz der jetzt bestehenden Verhältnisse – von der Vollziehung des Verwaltungsaktes abzusehen, so dass ein Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO nicht als zielführend erscheint. Auch ein Antrag nach § 80a VwGO scheidet von vorn herein aus, weil die Anordnungen der Polizeibeamten jedenfalls Siegfried Schlag nicht begünstigen.
Daher erscheint als sinnvoll, dass Rathgeber im Namen seiner Mandantin einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen das gegenüber ihrem Ehemann ausgesprochene Rückkehrverbot beantragt. Gegen die ebenfalls erlassene Wohnungsverweisung muss nicht vorgegangen werden. Diese Anordnung hat sich erledigt, da Siegfried Schlag die Wohnung tatsächlich verlassen hat. Da es Karola Klein-Schlag nur darum geht, ihren Ehemann wieder in die gemeinsame Wohnung zu holen, braucht hiergegen nicht vorgegangen zu werden.
Anmerkung: Trennt man – wie hier – die Verfügung in zwei Anordnungen, wäre es verfehlt, wenn im Hinblick auf die (erledigte) Wohnungsverweisung eine (Fortsetzungs-)feststellungsklage geprüft würde. Denn dies wäre vom Mandat nicht gedeckt.
Ein auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichteter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen das Rückkehrverbot sollte aber nur dann gestellt werden, wenn er Aussicht auf Erfolg hat, also zulässig und begründet wäre.
A) Zulässigkeit
Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 5 VwGO ist zunächst, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, mithin die VwGO anwendbar ist. Hier nimmt Polizeiobermeister Prinz ausdrücklich polizeirechtliche Befugnisse nach § 12 Abs. 2 SPolG in Anspruch, so dass die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts sind. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.
II. Statthaftigkeit des Antrags
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wäre, wenn sich der Antragsteller also gegen den Vollzug eines Verwaltungsakts wendet (Hufen, § 32 Rn. 33). Karola Klein-Schlag wendet sich hier gegen das Rückkehrverbot, bei dem es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. VwGO handelt, was sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder bestimmt, die als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15).
Das Rückkehrverbot ist zudem nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar, so dass auch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung als notwendig erscheint. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist damit statthaft.
III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
Da vorläufiger Rechtsschutz sinnvollerweise nur zu gewähren ist, wo auch ein Hauptsacheverfahren zulässig wäre, ist § 42 Abs. 2 VwGO auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO analog anzuwenden. Karola Klein-Schlag müsste also behaupten können, durch die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot selbst in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies ist zweifelhaft, weil die Maßnahmen nicht gegen sie gerichtet, sondern gegenüber ihrem Mann angeordnet wurden. Indessen wirkt sich das Rückkehrverbot - wie aus den Äußerungen von Karola Klein-Schlag deutlich ersichtlich wird - auf das eheliche Zusammenleben aus, so dass der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG verletzt sein könnte, indem der ihr als Ehefrau des Adressaten der Maßnahmen in dieser Vorschrift verbürgte und deshalb auch ihr zuteil werdende besondere Schutz von Ehe und Familie beeinträchtigt wird (vgl. VG Aachen NJW 2004, 1888).
Art. 6 Abs. 1 GG schützt u. a. die Gestaltungsfreiheit der Ehegatten im Hinblick auf ihre persönlichen Verhältnisse und damit auch auf die Entscheidung über einen gemeinsamen Wohnsitz und Aufenthaltsort (vgl. etwa Coester-Waltjen in von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 6 Rdnr. 27). Diese Gestaltungsfreiheit wird durch die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot eingeschränkt. Ist diese Einschränkung rechtswidrig, verletzt dies daher Karola Klein-Schlag in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG.
Karola Klein-Schlag ist daher antragsbefugt.
IV. Passive Verfahrensbefugnis
Da es sich bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO um ein "Nebenverfahren" zur Anfechtungsklage handelt, ist § 78 VwGO analog anzuwenden, um ein Auseinanderfallen der Prozessführungsbefugnis im Hauptsacheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden. Dementsprechend wäre im vorliegenden Fall gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO die für den Einsatz von Polizeivollzugsbeamten zuständige Landespolizeidirektion passiv prozessführungsbefugt.
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.
V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Karola Klein-Schlag wäre nach § 61 Nr. 1 VwGO, die Landespolizeidirektion als Polizeivollzugsbehörde nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.
Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.
VI. Einlegung eines Rechtsbehelfs, der die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auslösen kann
Als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird vielfach auch angesehen, dass der Antragsteller bereits einen Rechtsbehelf eingelegt hat, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll (Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 314 f.). Dies ist im Hinblick auf § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO allerdings nicht unumstritten (ablehnend z. B. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 139), aber wohl zutreffend, zumal da § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die Klageerhebung erwähnt. Der Streit kann hier jedoch dahinstehen, weil Rathgeber im vorliegenden Fall schon im Namen seiner Mandantin Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO eingelegt hat, der nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung zur Folge hat.
VII. Rechtsschutzbedürfnis
Fraglich ist, ob Karola Klein-Schlag für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO des Rechtsschutzes bedürftig ist, weil sie zuvor keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO bei der Landespolizeidirektion gestellt hat, dieser Weg aber der einfachere zur Erreichung ihres Rechtsschutzziels sein könnte. § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich allerdings entnehmen, dass ein solcher vorheriger Antrag nur im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zwingend geboten ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf nicht durch Heranziehung allgemeiner Grundsätze unterlaufen werden, zumal da die nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbaren Anordnungen des Vollzugspolizeibeamten Prinz schon teilweise vollzogen worden sind.
VII. Ergebnis zu A
Das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen ist nicht erkennbar, so dass ein Antrag Karola Klein-Schlags insgesamt zulässig wäre.
B) Begründetheit
Für die Frage, wann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO begründet ist, gibt die VwGO keinen Entscheidungsmaßstab vor. Nach wohl herrschender Meinung ist der Antrag jedoch begründet, wenn sich bei Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Auswirkungen der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen verschont zu bleiben (Suspendierungsinteresse), das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung und der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (Vollzugsinteresse) überwiegt (s. auch die Regelung in § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn sich bei summarischer Überprüfung ergibt, dass eine Klage im Hauptsacheverfahren begründet wäre, also ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen, und auch anzunehmen ist, dass dieser den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann (vgl. hierzu Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 72 ff.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 250 ff.).
Anmerkung: Summarische Überprüfung bedeutet im vorliegenden Zusammenhang meist nur, dass bezüglich der Tatsachengrundlage kein Beweis erhoben werden muss, der Sachverhalt also nicht zur vollständigen Überzeugung des Gerichts (§ 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen muss, sondern das Gericht sich mit Wahrscheinlichkeiten begnügen kann. Rechtsfragen werden dagegen in der Regel nicht summarisch, sondern vollständig durchgeprüft (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 276, 284; zu den Grenzen der Überprüfung von Rechtsfragen in der Praxis: Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 81), und genau das wird jedenfalls auch im Examen erwartet. Eine wirkliche Abwägung zwischen Suspendierungs- und Vollzugsinteresse findet daher nur statt, wenn sich im Eilverfahren ein zwischen Behörde und Antragsteller streitiger Sachverhalt nicht vollständig ermitteln lässt und damit die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht vorhersehbar sind. Beispiel: Die Behörde erlässt eine Abbruchanordnung und gibt in der Begründung an, das Haus sei nicht standsicher. Der Eigentümer verneint dies, was er durch Sachverständigengutachten beweisen will. Hier hängt von dem tatsächlichen Umstand der Standsicherheit des Gebäudes die Rechtmäßigkeit der Abbruchverfügung ab, ohne dass diese Frage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vollständig geklärt werden könnte. Vgl. auch den Presseflug-Fall und den Baumfällig-Fall zum Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 123 VwGO.
Da gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Anordnungen des Polizeivollzugsbeamten Prinz sofort vollziehbar ist, ist nur fraglich, ob die Maßnahmen i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig sind und Karola Klein-Schlag in ihren Rechten verletzt ist, weil dann eine Klage in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte und ihr Suspendierungsinteresse jedenfalls das Vollziehungsinteresse der Landespolizeidirektion überwiegt. Nach dem oben Gesagten (A III) kann das Rückkehrverbot das Recht von Karola Klein-Schlag aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzen, wenn es rechtswidrig ist.
Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.
Als Ermächtigungsgrundlage kommt - wie von Prinz ausdrücklich genannt - § 12 Abs. 2 SPolG in Betracht.
I. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit
Die Vollzugspolizei war vorliegend für die auf § 12 Abs. 2 SPolG gestützten Maßnahmen gemäß § 1 Abs. 2, § 12 Abs. 2 Satz 1, § 85 und § 86 SPolG sachlich und örtlich zuständig.
2. Verfahren und Form
Da die Anordnungen gegenüber Siegfried Schlag in Gegenwart seiner Ehefrau mündlich ergangen sind, bestand für beide die Gelegenheit, sich dazu zu äußern, so dass das Anhörungserfordernis (§ 28 Abs. 1 SVwVfG) erfüllt ist. Einer Begründung der mündlich erlassenen Verwaltungsakte bedurfte es nach § 39 SVwVfG nicht, zumal da den Eheleuten die Auffassung der Beamten über die Sach- und Rechtslage bekannt oder ohne Weiteres erkennbar war (s. § 39 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG); die Verwaltungsakte durften gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG auch mündlich ergehen.
3. Ergebnis zu I
Die Anordnungen sind formell rechtmäßig.
II. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Verwaltungsakte sind materiell rechtmäßig, wenn die Ermächtigungsgrundlage (§ 12 Abs. 2 SPolG) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, die Tatbestandsvoraussetzungen der Bestimmung erfüllt sind und die Vollzugspolizei auch die Grenzen polizeilichen Handelns nach § 2 und § 3 SPolG beachtet hat.
1. Verfassungsmäßigkeit des § 12 Abs. 2 SPolG
§ 12 Abs. 2 SPolG kann nur dann taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot sein, wenn die Norm mit der Verfassung vereinbar ist. Insoweit könnte die Vorschrift gegen Art. 11 Abs. 1 GG verstoßen.
a) Möglichkeit der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Norm im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes?
Allerdings ist fraglich, ob in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO überhaupt die Gültigkeit der dem Verwaltungsakt zu Grunde liegenden Rechtsvorschrift gerügt werden kann oder ob nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als vorläufigem Verfahren grundsätzlich von der Wirksamkeit der maßgeblichen Rechtsvorschriften auszugehen ist. Grundsätzlich mag es im Eilverfahren schwierig sein, sich über die Wirksamkeit einer Rechtsvorschrift angesichts der insoweit anzustellenden vielfach schwierigen und komplexen Prüfungen Gewissheit zu verschaffen. Jedoch kann das Gericht jedenfalls vor offenkundigen oder hinreichend wahrscheinlichen Fehlern kaum die Augen verschließen und gleichwohl - gewissermaßen unbesehen - die Gültigkeit einer Rechtsnorm unterstellen (vgl. OVG Münster, 7 B 1823/05 v. 15.11.2005, Abs. 5 = NVwZ-RR 2006, 306; OVG Saarlouis BRS 55, Nr. 189). Hier lässt zudem der Charakter der Norm darauf schließen, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes – ähnlich wie im Versammlungsrecht – dasjenige Verfahren ist, anhand dessen die Norm ihre Kontur in der Rechtsprechung gewinnt, da es zum Hauptsacheverfahren regelmäßig gar nicht kommen wird (siehe auch VG Gelsenkirchen, NWVBl. 2002, 261, 261 f).
b) Vereinbarkeit mit Art. 11 Abs. 1 GG
Insoweit kommt zunächst eine Verletzung des Art. 11 Abs. 1 GG in Betracht.
aa) Eingriff in den Schutzbereich
Ob eine Verweisung aus der eigenen Wohnung und das Verbot, in sie zurückzukehren, in das Grundrecht der Freizügigkeit des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift, ist jedoch umstritten. Vielfach wird zwar bejaht, dass der Schutzbereich dieses Grundrechts durch Platzverweise, Aufenthaltsverbote und Wohnungsverweisungen tangiert ist (OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 315; Rohbrecht, SächsVBl. 2003, 232, 234; VGH Mannheim, NJW 2005, 88; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 488 f.; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 267; Seiler, VBlBW 2004, 93 ff.), teilweise jedoch auch angenommen, Verbote dieser Art beträfen nur die sog. "Fortbewegungsfreiheit", die nach herrschender Auffassung nicht von Art. 11 Abs. 1, sondern von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt wird (so SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 ff. des Urteilsumdrucks; Deger, VBlBW 1996, 90, 93).
Anmerkung: Teilweise wird auch angenommen, die sog. "Fortbewegungsfreiheit" sei Schutzgut des Art. 2 Abs. 2 GG (Randelzhofer, in: Bonner Kommentar, Art. 11 Rn. 27 ff. [Bearbeitung 1981]); zu Recht ablehnend demgegenüber SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 f. des Urteilsumdrucks [für entsprechende Grundrechte der Sächsischen Verfassung]; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 265 f.
Unstreitig ist insoweit nur, dass Art. 11 Abs. 1 GG nicht die "Fortbewegungsfreiheit" schützt, und wohl auch, dass die "Fortbewegungsfreiheit" - und nicht die "Freizügigkeit" - betroffen ist, wenn der Aufenthalt an einem bestimmten Ort nicht um seiner selbst willen, sondern um der Fortbewegung willen (dann Art 2 Abs. 1GG) erfolgt (so Pieroth/Schlinck, Rn. 859).
Umstritten ist jedoch insbesondere, ob aus dem Vergleich der beiden möglichen Alternativen des Art. 11 Abs. 1 GG - des "Wohnsitznehmens" und des "Aufenthaltnehmens" - zu schließen ist, dass der Betroffene, um das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen, an einem bestimmten Ort mehr wollen muss, als sich nur (ggf. flüchtig) aufzuhalten. So nimmt der SächsVerfG (Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 68 f. des Urteilsumdrucks) an, ein "Aufenthaltnehmen" liege nur vor, wenn jemand an einem bestimmten Ort für eine gewisse Dauer verweilen will und sich deshalb der dafür notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen wie einer Wohnung versichert oder sich zumindest darum bemüht. Nicht von Art. 11 Abs. 1 GG geschützt werde demgegenüber das vorübergehende Verweilen, der flüchtige Aufenthalt an einem Ort, wie z. B. der Aufenthalt zum Zwecke des Kaufens oder Verkaufens, der Besuch einer öffentlichen Straße oder eines Stadtparks. Nach dieser Auffassung würde § 12 Abs. 2 SPolG das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG berühren, weil der Betroffene gemäß § 12 Abs. 2 Satz 4 SPolG bis zu einer Dauer von zehn Tagen - mit der Möglichkeit einer Verlängerung um weitere zehn Tage - gerade der Aufenthalt in seiner Wohnung verwehrt wird.
Die wohl herrschende Auffassung geht noch darüber hinaus: Hiernach soll die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG auch zum vorübergehenden Aufenthalt an jedem Ort der Bundesrepublik, jedenfalls dann berechtigen, wenn es dem Betroffenen gerade auf den Aufenthalt an diesem Ort um seiner selbst Willen ankomme (Pieroth/Schlinck, Rn. 859; Schoch, Jura 2005, 34, 35). Folgt man dieser Auffassung, würde eine Anordnung nach § 12 Abs. 2 SPolG jedenfalls einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG bedeuten.
Demgegenüber lässt sich nicht verkennen, dass das Grundrecht auf Freizügigkeit - wie die historische Entwicklung zeigt (vgl. Dürig in Maunz/Dürig, Art. 11 Rdnr. 12 ff.; Hailbronner in HStR Bd. VI, § 131 Rdnr. 1 ff.) - in erster Linie den Ortswechsel und die Wohnsitzbegründung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland schützen soll. Von diesen Möglichkeiten kann der von einer Wohnungsverweisung und einem Rückkehrverbot Betroffene ohne Weiteres Gebrauch machen, aber er kann sich nicht in der zuvor gewählten Wohnung aufhalten (was freilich auch für den in Polizeigewahrsam Genommenen, den Untersuchungs- oder Strafgefangenen gilt). Angesichts dessen ist wohl die Annahme zutreffend, dass § 12 Abs. 2 SPolG in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift, doch dürfte die gegenteilige Auffassung ebenfalls vertretbar sein.
Welcher Ansicht zu folgen ist, kann indessen offen bleiben, wenn § 12 Abs. 2 SPolG den Anforderungen entspricht, die Art. 11 Abs. 2 GG für Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG aufstellt. Denn diese gehen über die Anforderungen für Grundrechtseingriffe des Art. 2 Abs. 1 GG hinaus, so dass jedes Gesetz, das den Anforderungen des Art. 11 Abs. 2 GG entspricht, auch den Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 GG entspricht.
Anmerkung: Für diese Vorgehensweise spricht im vorliegenden Fall insbesondere auch, dass es sich um ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz handelt, das regelmäßig zur (abschließenden) Klärung verfassungsrechtlicher Fragen ungeeignet ist - vor allem, wenn sie so umstritten sind, wie die Frage des Schutzbereichs des Art. 11 Abs. 1 GG (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 267 f.). Zur Frage, ob und inwieweit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutz die Verfassungsmäßigkeit der behördlichen Entscheidungen zu Grunde liegenden Rechtsnormen geprüft werden kann, siehe auch den Seniorenresidenz-Fall.
bb) Anforderungen des Schrankenvorbehalts des Art. 11 Abs. 2 GG
In formeller Hinsicht ist jedenfalls dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG dadurch Genüge getan, dass das SPolG in § 7 ausdrücklich auch Art. 11 GG als durch das SPolG eingeschränktes Grundrecht zitiert. Problematisch ist jedoch, dass Art. 73 Nr. 3 GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Freizügigkeit zuweist. Hieraus könnte geschlossen werden, dass Eingriffe in die Freizügigkeit auf landesrechtlicher Grundlage generell unzulässig sind (Lesting, KritJ 1997, 214, 221 f.). Allerdings muss Art. 73 Nr. 3 GG auch in Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 2 GG gelesen werden, der den Gesetzgeber ermächtigt, die Freizügigkeit einzuschränken, um strafbaren Handlungen vorzubeugen (sog. "Kriminalvorbehalt"). Da dies eine typische Funktion des grundsätzlich landesrechtlich geregelten Polizeirechts darstellt, ist in diesem "Kriminalvorbehalt" auch eine Ermächtigung des Landesgesetzgebers zur Einschränkung des Freizügigkeitsgrundrechts zu sehen. Der Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 73 Nr. 3 GG ist folglich mit dem Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG nicht deckungsgleich (SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 64 ff. des Urteilsumdrucks; OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 317; VGH Mannheim, NJW 2005, 88; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1222 f.; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 487; Randelzhofer, in: Bonner Kommentar, Art. 11 Rn. 142 [Bearbeitung 1981]; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f.; Schoch, Jura 2005, 34, 37 f.; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 267 f.; Seiler, VBlBW 2004, 93 ff, 94).
Da § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG nur bei Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit, die von der Mitbewohnerin oder dem Mitbewohner ausgehen, zur Anordnung einer Wohnungsverweisung und eines Rückkehrverbots ermächtigt, könnte dem Schrankenvorbehalt ("Kriminalvorbehalt") des Art. 11 Abs. 2 GG Genüge getan sein. Allerdings muss eine derartige Gefahr nicht notwendig auf einer strafbaren Handlung beruhen, so dass die Bestimmung des § 12 Abs. Abs. 2 Satz 1 SPolG nur bei einer restriktiven Auslegung - Gefahren für die genannten Rechtsgüter aufgrund strafbarer Handlungen - als verfassungskonform anzusehen ist, unter dieser Voraussetzung jedoch dem Schrankenvorbehalt genügt.
Jedoch ist fraglich, ob die Regelung des § 12 Abs. 2 SPolG auch materiell verfassungsmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist. Prinzipiell können Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot im Einzelfall der Verhinderung von Straftaten - namentlich Körperverletzungen durch häusliche Gewalt - dienen, und durch § 12 Abs. 2 Satz 3 SPolG wird die Eingriffsermächtigung zu Gunsten des Betroffenen auch zeitlich eng begrenzt und damit auf ein zur Vorkehrung gegen Straftaten angemessenes Maß beschränkt. Ob eine auf § 12 Abs. 2 SPolG gestützte Maßnahme im konkreten Fall tatsächlich zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit geeignet, erforderlich und angemessen ist, ist eine hiervon zu unterscheidende Frage.
cc) Ergebnis zu 1
§ 12 Abs. 2 SPolG kann damit auch zu Eingriffen in Art. 11 Abs. 1 GG ermächtigen. Auf die Frage, ob § 12 Abs. 2 SPolG die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG überhaupt betrifft, kommt es daher nicht an.
Ebenso wird diskutiert, ob die Regelung Wegweisung/Betretungsverbot in den Schutzbereich von Art. 13 GG eingreifen kann. Da Art. 13 GG den Bestand der Wohnung voraussetzt, wird vielfach angenommen, dass der Entzug der Verfügungsbefugnis (z. B. durch Kündigung, Abriss, Beschlagnahme oder das Verbot, eine Wohnung zu betreten) keinen Eingriff in das Grundrecht darstellt (BVerfG, 2 BvR 160/08 v. 11.2.2008 Rn. 2 = NJW 2008, 2493; Kunig, in: von Münch/Kunig Art. 13 Rn. 72). Dies könnte aber auch eine unzulässige Gleichsetzung von Bestand und Besitzrecht als rein eigentumsrechtliche Perspektive auf den „physische Verkörperung“ von Wohnung sein. Mit dem Schutzgut der Privatheit in Bezug auf die Wohnung ist indes möglicherweise eine andere Ebene angesprochen als die des Besitzrechts des Eigentümers oder auch des Mieters. Die Wohnung ist durch Art. 13 GG auch als Refugium gegen den staatlichen Zugriff geschützt. Wer seiner Wohnung aufgrund von Vorgängen innerhalb der Wohnung verwiesen wird, verliert ein Stück seiner Privatsphäre (vgl. VG Osnabrück, 6 B 83/10 v. 10. 12. 2010 = NJW 2011, 1244)
Auch die Frage, ob der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG betroffen ist, kann aber dahinstehen, wenn § 29a ASOG den Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts des Art. 13 Abs. 7 GG genügt, nach dem aufgrund eines Gesetzes nur zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in dieses Grundrecht eingegriffen werden darf. Hier könnte man sich fragen, ob § 12 Abs. 2 SPolG die vom Grundgesetz vorgeschriebene Eingriffsschwelle zutreffend nachvollzieht. Der verfassungsrechtliche Begriff der „dringenden“ Gefahr könnte im Sinne einer unmittelbar bevorstehenden, also einer gegenwärtigen Gefahr zu verstehen sein.
Anmerkung: Die gegenwärtige Gefahr verlangt z. B. ausdrücklich der § 34a Abs. 1 NWPolG, der im Vergleich mit § 12 Abs. 2 SPolG auch sonst sehr viel ausführlicher ist.
Die Auslegung des verfassungsrechtlichen Begriffs "dringende Gefahr" als Steigerung des polizeilichen Gefahrenbegriffs muss aber nicht unbedingt nur in Bezug auf Wahrscheinlichkeitsanforderungen an den Schadenseintritt erfolgen. Die in Art. 13 Abs. 7 GG genannten Regelbeispiele der Rechtsgüter geben eine Auslegung vor, die dann eine dringende Gefahr annimmt, wenn besonders hochrangige Rechtsgüter betroffen sind (Kunig, in: n: von Münch/Kunig, Art. 13 Rn. 67, m. w. N). § 12 Abs. 2 SPolG nennt als Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit und damit nur höchstpersönliche, höchstrangige Rechtgüter. § 12 Abs. 2 SPolG entspricht also den Anforderungen, die Art. 13 Abs. 7 GG an polizeiliche Ermächtigungsgrundlage stellt.
2. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 SPolG
Fraglich ist jedoch, ob im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrverbot nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG vorlagen. Dann müsste zunächst eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners der Person, gegenüber der das Betretensverbot ausgesprochen werden soll, vorgelegen haben. Hier sprach einiges für das Vorliegen einer Suizidgefahr: Die entsprechende Äußerung Karola Klein-Schlags und das Verschwinden mit den Schlaftabletten. Zumindest lässt sich die Annahme, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Suizid innerhalb absehbarer Zeit bestand, als Karola Klein-Schlag die Wohnung verließ, nicht ausschließen. Dies galt auch noch zum Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens gegen Siegfried Schlag: Denn die behandelnde Ärztin hat insofern als Sachverständige während seiner Einvernahme (siehe § 26 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG) ausgesagt, dass eine unmittelbare Suizidgefahr noch bestehe.
Fraglich ist jedoch, ob deshalb gegen Siegfried Schlag vorgegangen werden konnte. Hinsichtlich der in Anspruch zu nehmenden Personen enthält § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG offenbar eine Spezialregelung, die einen Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen nach §§ 4 ff. SPolG ausschließen. Ein Betretungsverbot darf nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG gegenüber solchen Personen erlassen werden, von denen eine Gefahr für (u. a.) für Körper oder Gesundheit des Mitbewohners, zu dessen Schutz das Betretensverbot ergeht, "ausgeht".
Das ist möglicherweise mehr als die „Gefahrverursachung“ i. S. des § 4 Abs. 1 SPolG. § 29 I ASOG regelt also die Störereigenschaft gegenüber den allgemeinen Bestimmungen der §§ 4 ff. SPolG in spezieller Weise.
Anmerkung: Die Verwendung des Begriffs „ausgehen“ wird auch in § 5 Abs. 1. SPolG, also für die Verantwortlichkeit des Zustandsstörers für Tiere und Sachen, verwandt.
Tatsächlich ging hier die Suiziddrohung seiner Ehefrau nicht von ihm aus: Die Gefahr für das Leben von Karola Klein-Schlag beruhte allein auf ihrem eigenen Entschluss zur Selbsttötung, auch wenn die Äußerung ihres Ehemanns sie zu diesem Entschluss brachte; ihr Ehemann hat keinen Anlass für die Annahme von Tatsachen gegeben, er werde durch strafbares Tun oder Unterlassen die Verwirklichung der Suiziddrohung fördern (vgl. auch VGH Mannheim, NJW 2005, 88, 89). Dies wird schon aus dem Umstand ersichtlich, dass er die Polizei auf die Gefahr, seine Frau wolle sich töten, hinwies. Daher ging zu dem Zeitpunkt, als die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot ausgesprochen wurden, von dem Adressaten dieser Anordnungen keine Gefahr für das Leben von Siegfried Schlag aus, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG waren also nicht erfüllt.
3. Ergebnis zu II
Die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot sind somit rechtswidrig.
III. Ergebnis zu B
Da die polizeilichen Anordnungen gegenüber Siegfried Schlag rechtswidrig sind und dessen Ehefrau in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzen, wäre der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet.
C) Gesamtergebnis
Ein Antrag Karola Klein-Schlags wäre daher zulässig und begründet und hätte damit Aussicht auf Erfolg; Rechtsanwalt Rathgeber könnte mit der Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des von ihm gegen die polizeilichen Maßnahmen eingelegten Widerspruchs dem Wunsch seiner Mandantin zum Erfolg verhelfen.
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Teilnehmer des Polizeirechtsrundgangs: Nach
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