Lösungsvorschlag
Freigesetzt!
Stand der Bearbeitung: 23. April 2009
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler
Siehe hierzu BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998 = BVerfGE 97, 169 ff.; BVerfG, 1 BvL 22/93 v. 27.1.1998, = BVerfGE 97, 186 ff.; BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006 = NJW 2007, 286 ff.; BAG NJW 1995, 275; BAGE 97, 92 ff.; BAG, NJW 2003, 2188 f.; Oetker, AuR 1997, 41 ff.; Berkowsky, NJW 2009, 113 ff.; Otto, JZ 1998, 852 ff.; Preis, NZA 1997, 1256 ff.
Die Verfassungsbeschwerde Ronald Rosahls hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, §§ 90 ff. BVerfGG erfüllt sind.
Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Verfahrens vor dem BVerfG siehe diesen Hinweis.
Rosahl kann Grundrechtsträger sein und ist damit "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.
Rosahl wendet sich nach dem Sachverhalt ausschließlich gegen die Entscheidung des BAG, also gegen das letztinstanzliche Gerichtsurteil. Dieses Urteil ist ein "Akt der öffentlichen Gewalt" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und damit tauglicher Beschwerdegegenstand. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht es insbesondere auch nicht entgegen, dass nicht auch die Entscheidungen des Arbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichtes angegriffen werden. Eine solche "umfassende" Verfassungsbeschwerde wird vom BVerfG zwar für möglich gehalten, jedoch nicht verlangt (BVerfGE 4, 52, 56; BVerfGE 19, 377, 393; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404).
Anmerkung: Siehe zur Bestimmung des Beschwerdegegenstandes bei mehreren, in derselben Sache ergangenen Gerichts-(und Verwaltungs-)entscheidungen diesen Hinweis.
Rosahl müsste behaupten können, durch die Entscheidung des BAG in seinen Grundrechten verletzt zu sein, er müsste also beschwerdebefugt sein, d.h. es dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass durch die Entscheidung Grundrechte des Rosahl verletzt werden. Rosahl beruft sich insbesondere auf sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, woraus sich eine Pflicht der Arbeitsgerichte ergeben soll, durch eine bestimmte Anwendung des § 1 KSchG zu verhindern, dass er aufgrund einer allein mit seiner Homosexualität begründeten, daher sachlich ungerechtfertigten und willkürlichen Kündigung seines Arbeitgebers seinen Arbeitsplatz verliert. Dass sich aus Art. 12 Abs. 1 GG eine Schutzpflicht des Staates zugunsten des Arbeitnehmers gegen willkürliche, insbesondere auch diskriminierende Kündigungen des Arbeitsverhältnisses ergibt, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Das BAG - das im Revisionsverfahren nach § 73 ArbGG die Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht vollumfänglich prüfen konnte und das Urteil des LAG nicht nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO aufgehoben hat - hat Rosahl einen solchen Schutz verwehrt, so dass er durch das Urteil auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des Prüfungsumfangs einer Rechtsmittelentscheidung für die Zulässigkeit hiergegen gerichteter Verfassungsbeschwerden diesen Hinweis.
IV. Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) und "Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde
Da gegen Entscheidungen des BAG ein weiterer Rechtsbehelf nicht gegeben ist, ist auch der Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG erschöpft. Es ist auch keine weitere sonstige Möglichkeit erkennbar, wie Rosahl außer durch Erhebung einer Verfassungsbeschwerde sein vermeintliches Recht noch durchsetzen könnte, so dass der Verfassungsbeschwerde auch nicht der Grundsatz ihrer "Subsidiarität" entgegensteht.
Anmerkung: Nach dem - vom BVerfG letztlich in erweiternder Auslegung des § 90 Abs. 2 BVerfGG "gefundenen" - Grundsatz der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" hat der Beschwerdeführer neben der Erschöpfung des Rechtswegs alle anderweitig bestehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, die geeignet sind, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des BVerfG im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen (Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 90 Rn. 127).
Die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG wurde nach dem Sachverhalt eingehalten.
VI. Ergebnis zu A
Die Verfassungsbeschwerde ist somit insgesamt zulässig.
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn Rosahl durch die Entscheidung des BAG tatsächlich in seinen Grundrechten verletzt wird. Hier kommt eine Grundrechtsverletzung nur durch das Verfahrensergebnis in Betracht, während ein etwaiger Verstoß gegen Grundrechte durch das Verfahren selbst nicht erkennbar ist.
Anmerkung: Zum Aufbau der Begründetheitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde gegen Exekutivakte und Gerichtsentscheidungen siehe diesen Hinweis.
Indem das BAG die gegenüber Rosahl ausgesprochene Kündigung für wirksam hält, könnte es Art. 12 Abs. 1 GG verletzt haben. Insoweit ist zu beachten, dass Rosahl ein staatliches Unterlassen rügt. Er behauptet letztlich, dass das BAG aus Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet gewesen sei, die ihm gegenüber von einem Privaten ausgesprochene Kündigung für unwirksam zu erklären. Es geht also nicht um die Abwehr staatlicher Eingriffe, sondern um die Frage, inwieweit sich aus den Grundrechten ein Anspruch darauf ergibt, dass der Staat den Grundrechtsträger vor Beeinträchtigung seiner grundrechtlich geschützten Interessen durch Dritte schützt. Die Verfassungsbeschwerde kann also nur dann begründet sein, wenn sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ein gegen den Staat gerichteter Anspruch des Arbeitnehmers auf staatlichen Schutz vor Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ergibt und das BAG diesem Anspruch nicht nachgekommen ist.
Anmerkung: Sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Grundrechten darin, dass der Staat ihm gegenüber bestimmte "Leistungen" nicht erbringt, auf die er aus den Grundrechten einen "Anspruch" herleiten zu können glaubt, rügt er also letztlich ein Unterlassen der öffentlichen Gewalt, so ist sinnvollerweise nicht der übliche dreigliedrige Aufbau (Schutzbereich/Eingriff/verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffes) zu wählen. Vielmehr ist zunächst zu fragen, inwieweit sich aus den Grundrechten der vom Beschwerdeführer geltend gemachte "Anspruch" ergibt, und dann, ob diesem "Anspruch" durch die angegriffenen Maßnahmen Genüge getan wurde. Wird diesem "Anspruch" durch die angegriffene Maßnahme nicht Genüge getan, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses "Eingriffs" nicht in Betracht, da sich aus den Grundrechten - wenn überhaupt - unmittelbar nur absolute Mindestansprüche herleiten lassen, was umgekehrt bedeutet, dass diese Mindestansprüche dann auch wirklich - ohne Gesetzesvorbehalt - in den Grundrechten garantiert sind. Dementsprechend muss ein Unterschreiten dieser Mindestansprüche dann auch schlechthin verfassungswidrig sein (siehe hierzu auch den Rechtschreibreform-Fall zur Verletzung aus den Grundrechten hergeleiteter Leistungs- und Teilhabeansprüche).
I. Lässt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ein Recht auf staatlichen Schutz des Arbeitnehmers vor Kündigungen des Arbeitgebers herleiten?
Art. 12 Abs. 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufes auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Während es bei der Berufswahl um die freie Entscheidung des Einzelnen geht, auf welchem Feld er sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle er dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Bei der Wahl des Arbeitsplatzes geht es damit genauer um die Entscheidung für eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis. Geschützt wird zunächst der Entschluss des Einzelnen, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen, wozu bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners samt den dazu notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der Zutritt zum Arbeitsmarkt gehört. Darüber hinaus schützt das Recht der freien Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben.
Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit einschränken, etwa indem sie den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindern, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingen oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangen. Dagegen ist mit der Wahlfreiheit weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden. Damit verleiht das Grundrecht auch keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition, d.h. aufgrund Kündigung des (vom Staat verschiedenen) Arbeitgebers (BVerfGE 84, 133, 146 f.; BVerfGE 85, 360, 372 f.; BVerfGE 92, 140, 150), weil Grundrechte nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen Privaten gelten. Das Grundgesetz geht implizit davon aus, dass die Privatautonomie als Strukturelement einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung grundsätzlich geeignet ist, die gegenläufigen Interessen der Beteiligen angemessen auszugleichen, so dass der Staat grundsätzlich auch die im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Regelungen zu respektieren hat (BVerfGE 81, 242, 254; BVerfGE 89, 214, 231 f.). Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Eingriff zum Schutze der Freiheit des einen Teils gleichzeitig einen Eingriff in die Freiheit des anderen Teils bedeutet.
Privatautonomie kann aber nur funktionieren, solange einer der Vertragsteile nicht faktisch ein so starkes Übergewicht hat, dass er vertragliche Regelungen faktisch diktieren kann; sonst ist kein angemessener Interessenausgleich mehr gewährleistet. Daher ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG aus den Grundrechten eine Pflicht des Staates, das Privatrecht so zu gestalten, dass ein Ungleichgewicht der Vertragspartner nicht zu einer Fremdbestimmung des unterlegenen Vertragspartners führt (BVerfGE 81, 242, 255; BVerfGE 89, 214, 232 f.; BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 48 f. = NJW 2007, 286, 287). Jedoch steht dem Gesetzgeber hier, wie sonst, wenn es um den Ausgleich widerstreitender, jeweils grundrechtlich geschützter Interessen geht, zur Regelung eines gerechten Ausgleichs ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt in seiner politischen Verantwortung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, also die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 29 = BVerfGE 97, 169, 176 f.; vgl. auch BVerfGE 81, 242, 254 f.; BVerfGE 89, 214, 232 f.; BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 49 = NJW 2007, 286, 287).
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.
Für das Arbeitsrecht bedeutet dies, dass die Privatrechtsordnung berücksichtigen muss, dass die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers von dem Abschluss und dem Fortbestand von Arbeitsverträgen abhängt und der Arbeitsplatz die wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihn und seine Familie ist. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird diese Existenzgrundlage in Frage gestellt. Die Aussichten, eine ähnliche Position ohne Einbußen an Lebensstandard zu finden, hängen dann vom Arbeitsmarkt ab und sind in Zeiten struktureller Arbeitslosigkeit vor allem für ältere Arbeitnehmer schlecht. Gelingt es ihnen nicht, alsbald einen neuen Arbeitsplatz zu finden, geraten sie häufig in eine Krise, in der ihnen durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur teilweise und nur für einen begrenzten Zeitraum geholfen wird.
Diese - typischerweise gegebene - existentielle Abhängigkeit des Arbeitnehmers von seinem Arbeitsplatz wird im Regelfall zu einem Übergewicht des Arbeitgebers bei der Gestaltung arbeitsrechtlicher Beziehungen führen, insbesondere auch, was die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeht (BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 51 f. = NJW 2007, 286, 287 f.). Bestände hier das Prinzip der freien Kündigung durch den Arbeitgeber, wäre der Arbeitnehmer durchgängig der Willkür des Arbeitgebers ausgeliefert. Deshalb leitet das BVerfG aus Art. 12 Abs. 1 GG eine staatliche Schutzpflicht zugunsten aller Arbeitnehmer her: Der Staat hat (materiellrechtlich) dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall zumindest vor willkürlichen und auf sachfremde Motive gestützten Kündigungen geschützt wird, dass bei Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme ausgeübt wird und dass ein durch langjährige Mitarbeit verdientes Vertrauen nicht unberücksichtigt bleibt (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 36 f. = BVerfGE 97, 169, 179; ferner BVerfG, 1 BvR 792/03 v. 30.7.2003, Abs. 16 ff. = NJW 2003, 2815).
Somit kann Rosahl grundsätzlich aus Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf staatlichen Schutz vor Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch seinen Arbeitgeber herleiten.
II. Ist das BAG seinem Schutzauftrag aus Art. 12 Abs. 1 GG im vorliegenden Fall nachgekommen?
Das BAG ist diesem sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Anspruch des Rosahl auf staatlichen Schutz vor Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nicht nachgekommen, wenn es entweder Normen angewendet hat, die diesem Schutzauftrag nicht Genüge tun, oder in Auslegung dieser Normen einen Rechtssatz aufgestellt hat, der, wäre er vom Gesetzgeber erlassen worden, seinerseits diesem Schutzauftrag nicht genügen würde.
1. Verwirklichung der Schutzpflicht durch das geltende Kündigungsschutzgesetz
Fraglich ist daher zunächst, inwieweit das geltende Kündigungsschutzrecht, insbesondere § 1 KSchG diesem Schutzauftrag Genüge tut. § 1 Abs. 1 KSchG schränkt die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers (nach Ablauf der Probezeit) ein, indem er als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung deren soziale Rechtfertigung statuiert. Welche Kündigungen als sozial ungerechtfertigt gelten, wird in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG konkretisiert. Diese Vorschrift unterscheidet zwischen personen-, verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungen.
Anmerkung: Eine personenbedingte Kündigung liegt vor, wenn persönliche Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers in Frage stehen, die von ihm nicht beeinflusst werden können, während eine verhaltensbedingte Kündigung vorliegt, wenn Anlass der Kündigung ein dem Arbeitnehmer zurechenbares Verhalten ist, das insbesondere in einer Vertragsverletzung liegen kann. Ein Grund in der Person liegt also vor, wenn der Arbeitnehmer will, aber nicht kann; ein Grund im Verhalten ist dagegen gegeben, wenn der Arbeitnehmer kann, aber nicht will (vgl. hierzu v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, § 1 Rn. 176, 185 ff., 270). Bei einer betriebsbedingten Kündigung liegt schließlich der Kündigungsgrund nicht in der Sphäre des Arbeitnehmers, sondern des Arbeitgebers.
Während die Zulässigkeit der betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 bis 5 KSchG ausdrücklich unter dem Vorbehalt der richtigen Sozialauswahl (Berücksichtigung des Alters, der Länge der Betriebszugehörigkeit etc.) steht, erscheint zumindest nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG jeder in der Person und dem Verhalten des Arbeitnehmers liegende Grund eine Kündigung zu rechtfertigen, so dass der Arbeitgeber jedem kündigen könnte, "dessen Nase ihm nicht (mehr) passt". Dies soll aber allgemeiner Meinung nach gerade durch § 1 Abs. 2 KSchG ausgeschlossen werden: Das Wort "bedingt" in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist hier im Sinne von "erforderlich" zu verstehen (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl. 2002, Rn. 1190 ff.). Damit reicht es für die soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht aus, dass der Arbeitgeber die Kündigung an der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers festmacht, sondern es müssen objektiv nachprüfbare sachliche Gründe die Kündigung wegen der Person oder des Verhaltens des Arbeitnehmers sachlich und damit sozial rechtfertigen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss mit anderen Worten für den Arbeitgeber unzumutbar sein, was sich nur nach einer umfassenden Interessenabwägung zwischen Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses klären lässt.
Wird § 1 KSchG so verstanden, erfüllt er die Anforderungen des Schutzauftrags aus Art. 12 Abs. 1 GG (v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, § 1 Rn. 4a; so auch BVerfGE 84, 133, 146; BVerfGE 92, 140, 150; BVerfG, 1 BvR 792/03 v. 30.7.2003, Abs. 16 = NJW 2003, 2815).
2. Verwirklichung der Schutzpflicht außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes
Jedoch gilt § 1 KSchG nicht in allen Arbeitsverhältnissen. Insbesondere findet § 1 KSchG aufgrund der "Kleinbetriebsklausel" des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht auf Betriebe Anwendung, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden (d.h. es müssen mindestens sechs beschäftigt sein). Es ist daher zu fragen, ob diese Kleinbetriebsklausel mit der Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zu vereinbaren ist.
Anmerkung: Die Sonderregelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen haben, ist vorliegend nicht einschlägig, so dass auf deren Verfassungsmäßigkeit hier nicht einzugehen ist.
a) Verstärkte Schutzbedürftigkeit des Arbeitgebers
Hier ist zu berücksichtigen, dass das Kündigungsrecht des Kleinunternehmers im Gegensatz zum Kündigungsrecht in Großunternehmen als schutzwürdiger erscheint, so dass grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn der Gesetzgeber in diesen Fällen den Kündigungsschutz einschränkt und somit den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ein größeres rechtliches Risiko des Arbeitsplatzverlustes zumutet als Arbeitnehmern in Großbetrieben: Nach Ansicht des BVerfG (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 32 = BVerfGE 97, 169, 177 f.;) hängt in einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften nämlich der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für eine Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung sind. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen, die sich bei geringerem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen könnten; Ausfälle ließen sich bei geringerem Personalbestand nur schwer ausgleichen, auch sei das Vertrauensverhältnis zwischen Chef und Arbeitnehmer weit wichtiger. Es sei damit insgesamt schwerer, weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal zu ertragen.
b) Notwendigkeit eines Mindestschutzes für Arbeitnehmer auch in Kleinbetrieben
Jedoch darf auch diese gesteigerte Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers in diesen Fällen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer keinerlei Kündigungsschutz gewährt wird. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitnehmers vor Verlust durch private Disposition muss auch in diesen Fällen gewährleistet sein, also insbesondere auch der Schutz vor Kündigungen aus willkürlichen und sachfremden Motiven. Der Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist damit noch nicht Genüge getan, wenn ein Kündigungsschutzrecht für bestimmte Arbeitnehmer existiert, sondern die Privatrechtsordnung muss für jedes Arbeitsverhältnis zumindest ein Mindestmaß an Kündigungsschutz gewähren. Ergäbe sich somit aus dem KSchG, dass Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ohne Rücksicht auf deren schutzwürdige Interessen nach bloßer Willkür gekündigt werden kann, müsste man wohl § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG als verfassungswidrig ansehen (in diese Richtung wohl BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 27 ff. = BVerfGE 97, 169, 176 ff.; BAGE 97, 92, 97; Berkowsky, NJW 2009, 113 f.).
c) Möglichkeit eines Rückgriffs auf die zivilrechtlichen Generalklauseln zur Gewährleistung des Mindestschutzes
§ 23 KSchG als verfassungswidrigen Ausschluss eines Mindestschutzes der Arbeitnehmer anzusehen, ließe sich jedoch vermeiden, wenn außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG ein Schutz vor willkürlichen und sachfremden Kündigungen in Anwendung des § 242 und des § 138 Abs. 1 BGB konstruiert werden könnte. Eine solche Konstruktion liegt vor allem auch deshalb nahe, weil vor Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte unter Heranziehung dieser Generalklauseln bereits Kündigungsschutz gewährt hatte (v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl.2002, Einleitung Rn. 25). Kündigungsschutz durch Heranziehung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu gewähren, würde auch der Schutzpflicht des Staates aus Art. 12 Abs. 1 GG genügen; denn das BVerfG nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass dann, wenn der Gesetzgeber davon absieht, zwingendes Vertragsrecht für bestimmte Lebensbereiche zu schaffen, dies nicht bedeute, dass die Vertragspraxis dem freien Spiel der beteiligten Kräfte ausgesetzt wäre. Soweit sich aus der Verfassung eine Schutzpflicht des Staates bezüglich eines Vertragspartners herleiten lasse, wende sich nämlich bei Fehlen spezialgesetzlicher Regelungen dieser Schutzauftrag an den Richter, der den objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte unter Heranziehung der zivilrechtlichen Generalklauseln zur Wirkung zu verhelfen habe (BVerfGE 81, 242, 255 f.).
Anmerkung: Das BVerfG hat in der Bürgenentscheidung (BVerfGE 89, 214, 232 ff.) ganz allgemein das Vertragsrecht des BGB daraufhin überprüft, ob es wirksam vor Fremdbestimmung durch "den Stärkeren" schütze und diese Regelungen vor allem deshalb für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten, weil gerade die Generalklauseln des BGB es dem Richter ermöglichten, auch ohne spezialgesetzliche Regelungen bei gestörter Vertragsparität ausgleichend zu wirken.
Kündigungsschutz außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG durch Rückgriff auf die zivilrechtlichen Generalklauseln zu gewähren, kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn ein solcher Rückgriff nicht ausdrücklich spezialgesetzlich ausgeschlossen ist. Diese Ansicht ist in der arbeitsrechtlichen Literatur verschiedentlich vertreten worden: § 1 i.V.m. § 23 KSchG wurde die Wertung entnommen, dass Umstände, die im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG zu würdigen sind, nach dem Willen des Gesetzgebers außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG nicht als Verstöße gegen § 138 BGB und § 242 BGB gewürdigt werden könnten. Begründet wurde dies vor allem mit der früheren Ausgestaltung des KSchG, nach der die Fristenregelung des § 4 KSchG nur für einzelne "Kündigungsunwirksamkeitsgründe" galt (nämlich für Kündigungen, die wegen § 1 Abs. 2 und 3 KSchG unwirksam waren und für Kündigungen aus "wichtigem Grund", vgl. hierzu v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, § 13 Rn. 86 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl. 2002, Rn. 303 ff.). Ob diese Ansicht nach früherem Recht zwingend war (dagegen z. B. Otto, JZ 1998, 852, 854 f.; Preis, NZA 1997, 1256, 1264 f.) kann hier dahingestellt bleiben: Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I 3002) sind § 4 und § 23 KSchG insoweit verallgemeinert worden, dass (auch in Kleinbetrieben) für alle "Kündigungsunwirksamkeitsgründe" - und damit auch für solche, die auf den zivilrechtlichen Generalklauseln beruhen - die Fristenregelung des § 4 KSchG gilt. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1205, S. 9 f. und S. 13 f.) wird insoweit ausdrücklich auf die Möglichkeit Bezug genommen, dass sich die Unwirksamkeit einer Kündigung auch unter Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln ergeben kann. Damit geht - jedenfalls heute - der Gesetzgeber selbst davon aus, dass es (auch in Kleinbetrieben) einen "Kündigungsschutz 2. Klasse" (Berkowsky, NJW 2009, 113 und 115; Hanau, ZRP 1996, 349) außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG geben kann. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der durch die Generalklauseln gewährte Schutz nicht dazu führen darf, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im KSchG vorgeschriebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden; nur der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitnehmers kann hierdurch gesichert werden (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 34 ff. = BVerfGE 97, 169, 178 f.; BAGE 97, 96 ff.; BAG, NJW 2003, 2188 f.; Berkowsky, NJW 2009, 113).
d) Ergebnis zu 2
Damit erscheint dann aber auch die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG als verfassungsgemäß. Somit hat das BAG hier spezifisches Verfassungsrecht nicht schon dadurch verletzt, dass es in Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG von der Nichtanwendbarkeit des § 1 KSchG ausging.
Anmerkung: Würde man hier von einer Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ausgehen, wären die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen nicht einfach zu bewältigen. Eine Nichtigkeitserklärung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG hätte zur Folge, dass der weitreichende Kündigungsschutz des § 1 KSchG unterschiedslos auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung finden müsste - ein Ergebnis, das weder vom Gesetzgeber gewollt ist noch wohl dem gesteigerten (ebenfalls grundrechtlich geschützten) Kündigungsinteresse des Kleinunternehmers gerecht würde. Die Anwendung des § 1 KSchG auch auf in Kleinunternehmen beschäftigte Arbeitnehmer könnte damit seinerseits verfassungswidrig sein, weil sie übermäßig in die Berufsausübungsfreiheit des Kleinunternehmers eingreift. Im Ergebnis würde das Verfahren daher wohl auf eine - in § 95 BVerfGG so nicht vorgesehene - Erklärung der Unvereinbarkeit des KSchG mit dem Grundgesetz verbunden mit einem Neuregelungsauftrag für den Gesetzgeber hinauslaufen, weil dem Gesetzgeber hier verschiedene Möglichkeiten zur Wahl stehen, wie er das Kündigungsschutzrecht in Kleinbetrieben ausgestaltet (vgl. hierzu BVerfGE 81, 242, 263; siehe zu dieser Art der Entscheidung nur Schlaich/Korioth, Rn. 394 ff. mit zahlreichen Beispielen [lesenswert]).
3. Verwirklichung der Schutzpflicht durch Gericht
Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch, dass das BAG das Grundrecht Rosahls aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt hat, indem es die Kündigung nicht an den zivilrechtlichen Generalklauseln gemessen hat, sondern vom Prinzip der Kündigungsfreiheit außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG ausging: Es hat damit Rosahl jeglichen Kündigungsschutz versagt und sein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht berücksichtigt. Damit hat es das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Interesse des Arbeitgebers an dessen Beendigung einseitig aufgeopfert.
Das BAG hätte also im Rahmen der zivilrechtlichen Generalklauseln sowohl die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als auch das Interesse des Arbeitgebers an dessen Beendigung unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen Grundrechtspositionen miteinander abwägen müssen, weil Art. 12 Abs. 1 GG auch außerhalb des KSchG zwingend die Geltung eines Prinzips der grundrechtlich gebundenen Kündigungsfreiheit vorschreibt (Oetker, AuR 1997, 41, 51; siehe hierzu auch BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 41 f. = NJW 2007, 286 f.). Unter Anwendung dieses Prinzips hätte das BAG die Kündigung für unwirksam halten müssen: Das Interesse des Arbeitnehmers am Bestand seines Arbeitsplatzes überwiegt jedenfalls das Interesse des Arbeitgebers, keine Homosexuellen in seinem Betrieb zu beschäftigen, zumindest dann, wenn die homosexuelle Neigung des Betroffenen keinerlei betriebliche Störungen veranlasst hat oder vernünftigerweise befürchten lässt. Hielte man in einem solchen Fall die Kündigung für wirksam, ermöglichte man dem Arbeitgeber, in den privaten Lebensbereich des Arbeitnehmers, insbesondere auch in den grundrechtlich besonders geschützten Intimbereich einzugreifen; der Arbeitgeber ist durch den Arbeitsvertrag jedoch nicht zum Sittenwächter über die in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer berufen (BAG NJW 1995, 275, 277; Preis, NZA 1997, 1256, 1266; Oetker, AuR 1997, 41, 51 f.).
4. Ergebnis zu B
Das BAG ist somit seiner Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht nachgekommen und hat damit Grundrechte Rosahls verletzt, so dass die Verfassungsbeschwerde begründet ist.
C) Gesamtergebnis
Rosahls Verfassungsbeschwerde ist damit zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. Das BVerfG wird dementsprechend nach § 95 Abs. 1 BVerfGG feststellen, dass das BAG gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen hat und diese Entscheidung aufheben. Obwohl die Urteile des Arbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichtes - auf denen die Entscheidung des BAG beruht - Grundrechte Rosahls in derselben Weise verletzt haben, kann das BVerfG diese Urteile nicht aufheben, da Rosahl Verfassungsbeschwerde ausdrücklich nur gegen das Urteil des BAG erhoben hat (vgl. BVerfGE 4, 52, 56; BVerfG, 2 BvR 1533/94 v. 10.11.1999, Abs. 82 ff. und Abs. 126 = BVerfGE 101, 275, 284 ff. und 297; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404). Das BVerfG wird dementsprechend nach § 95 Abs. 2 BVerfGG die Sache an das BAG zurückverweisen, das dann seinerseits gehalten ist, das Urteil des Landesarbeitsgerichtes nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
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