Lösungsvorschlag

Freigesetzt!

Stand der Bearbeitung: 8. August 2014

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

 

Die Verfassungsbeschwerde Ronald Rosahls hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, §§ 90 ff. BVerfGG erfüllt sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Verfahrens vor dem BVerfG siehe diesen Hinweis.

I. Beteiligtenfähigkeit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "jedermann")

Rosahl kann Grundrechtsträger sein und ist damit "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.

II. Beschwerdegegenstand (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Akt der öffentlichen Gewalt")

Rosahl wendet sich nach dem Sachverhalt ausschließlich gegen die Entscheidung des BAG, also gegen das letztinstanzliche Gerichtsurteil. Dieses Urteil ist ein "Akt der öffentlichen Gewalt" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und damit tauglicher Beschwerdegegenstand. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht es insbesondere auch nicht entgegen, dass nur die Entscheidung des BAG angegriffen wird und nicht auch die Entscheidungen des Arbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichtes. Eine solche "umfassende" Verfassungsbeschwerde wird vom BVerfG zwar für möglich gehalten, jedoch nicht verlangt (BVerfGE 4, 52, 56; BVerfGE 19, 377, 393; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404).

Anmerkung: Siehe zur Bestimmung des Beschwerdegegenstandes bei mehreren, in derselben Sache ergangenen Gerichts-(und Verwaltungs-)entscheidungen diesen Hinweis.

III. Beschwerdebefugnis (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Behauptung, in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein")

Rosahl müsste behaupten können, durch die Entscheidung des BAG in seinen Grundrechten verletzt zu sein, er müsste also beschwerdebefugt sein, d.h. es dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass durch die Entscheidung Grundrechte bzw. die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten grundrechtsgleichen Rechte des Rosahl verletzt werden. Insoweit rügt Rosahl zum einen eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG (1.) zum anderen eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (2.).

1. Mögliche Verletzung in Art. 12 Abs. 1 GG

Rosahl beruft sich insoweit zunächst auf sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, woraus sich eine Pflicht der Arbeitsgerichte ergeben soll, durch eine bestimmte Anwendung des § 1 KSchG und des AGG zu verhindern, dass er aufgrund einer allein mit seiner Heterosexualität begründeten, daher sachlich ungerechtfertigten und willkürlichen Kündigung seines Arbeitgebers seinen Arbeitsplatz verliert.

a) Beurteilung der Beschwerdebefugnis im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG unter Ausblendung der EU-rechtlichen Implikationen

Dass sich aus Art. 12 Abs. 1 GG eine Schutzpflicht des Staates zugunsten des Arbeitnehmers gegen willkürliche, insbesondere auch diskriminierende Kündigungen des Arbeitsverhältnisses ergibt, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Das BAG - das im Revisionsverfahren nach § 73 ArbGG die Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht vollumfänglich prüfen konnte und das Urteil des LAG nicht nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO aufgehoben hat - hat Rosahl einen Schutz vor willkürlichen, insbesondere auch diskriminierende Kündigungen des Arbeitsverhältnisses verwehrt, so dass er durch das Urteil auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des Prüfungsumfangs einer Rechtsmittelentscheidung für die Zulässigkeit hiergegen gerichteter Verfassungsbeschwerden diesen Hinweis.

b) Ausschluss der Anwendbarkeit der deutschen Grundrechte im Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 1 EU-GrCh?      

Die Beschwerdebefugnis wäre dennoch von vornherein ausgeschlossen, wenn die deutschen Grundrechte - und damit auch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. hieraus abgeleitete Schutzpflichten - im vorliegenden Zusammenhang gar nicht anwendbar wären. Dies wäre möglich, wenn - wie Plutory in seiner Stellungnahme nach § 94 Abs. 3 BVerfGG hervorhebt - die Grundrechte des Grundgesetzes gegenüber nationalen Maßnahmen keine Anwendung finden, die nach Art. 51 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union am Maßstab der Grundrechte dieser Charta zu messen sind (der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie dem EUV und dem AEUV zukommt). Dann hätte das BAG die deutschen Grundrechte - insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG - und sich hieraus u. U. ergebende Schutzpflichten bei der Rechtsanwendung gar nicht berücksichtigen dürfen, sondern hätte allein auf die Grundrechte der EU-GrCh - z. B. Art. 21 EU-GrCh (Verbot der Diskriminierung auch wegen der sexuellen Ausrichtung) und Art. 30 EU-GrCh (Schutz vor ungerechtfertigten Entlassungen) bzw.  auf die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die der Konkretisierung dieser EU-Grundrechte dient,  zurückgreifen müssen (vgl. z. B. BAG, 6 AZN 1371/11 v. 8.12.2011, Abs. 12 = NJW 2012, 1613, Abs. 12).

Wäre also bei Anwendbarkeit des EU-Rechts eine Geltung der deutschen Grundrechte ausgeschlossen, könnte Rosahl gegenüber der Entscheidung des BAG keine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG mit der Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG geltend machen. Es wäre aber auch ausgeschlossen, vor dem BVerfG eine Verletzung der Art. 21 und Art. 30 EU-GrCh zu rügen. Wie gerade die Unterscheidung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG zwischen den "Grundrechten" einerseits und den ausdrücklich aufgezählten sog. grundrechtsgleichen Rechten der Art. 20 Abs. 4, Art. 33, Art. 38, Art. 101, Art. 103 und Art. 104 GG andererseits zeigt, sind mit "Grundrechten" i.S. der Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG nur die im 1. Abschnitt des Grundgesetzes genannten Grundrechte gemeint. Ihnen liegt also ein formeller und kein materieller Grundrechtsbegriff zu Grunde, so dass die Verletzung der EU-GrCh durch die deutsche Staatsgewalt nicht mit der Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG gerügt werden kann (Kingreen, JZ 2013, 801, 808; ausführlich hierzu [mit abweichender Meinung] Griebel, DVBl 2014, 204 ff.).

Es ist also fraglich, ob aus Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh im Umkehrschluss zu schließen ist, dass Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die der "Durchführung des Rechts der Union" dienen, nicht (auch) am Maßstab der nationalen Grundrechte zu messen sind. Nur wenn dies nicht der Fall wäre, wäre von Bedeutung, ob im vorliegenden Fall die Entscheidung des BAG als  "der Durchführung des Rechts der Union dienend" verstanden werden kann.

aa) Auffassung des EuGH

Der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung (seit EuGH, Rs. 6/64 v. 15.7.1964, Slg. 1964, 1251, 1269 f. [Costa/E.N.E.L]) von einem unbedingten Vorrang des Europäischen Unionsrechts vor dem nationalen Recht aus. Ein Verstoß von innerstaatlichem Recht gegen Unionsrecht führt hiernach allerdings nicht zur Nichtigkeit der innerstaatlichen Norm, sie wird vielmehr nur "ohne weiters unanwendbar" (grundlegend: EuGH, Rs. 106/77 v. 6.3.1978, Abs. 17, Slg. 1978, 629 ff. [Simmentahl II]). Das meint die "Verdrängung" des mitgliedstaatlichen Rechtes in dem Sinne, dass die nationale Norm, solange das entsprechende Unionsrecht gilt, zwar in jeder Hinsicht "automatisch" unanwendbar ist. Sie ist aber nicht schlechthin nichtig, sondern könnte in dem Fall des Außerkrafttretens der Unionsrechtsbestimmung wieder "aufleben" (sog. "Anwendungsvorrang des Europäischen Unionsrechts": Oppermann/Classen/Nettesheim, § 10 Rn. 32 ff.; Schöbener JA 2011, 885, 888 f.).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Kriegsspielzeug-Fall, den Saarheimer-Verträge-Fall und den Satellitenempfangsanlage-Fall.

Dieser Anwendungsvorrang des EU-Rechts gilt nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht (EuGH, Rs. 11/70 v. 17.12.1970, Abs. 3 f. [Internationale Handelsgesellschaft]; EuGH, Rs. C-409/06 v. 8.9.2010, Abs. 60 f. [Winner Wetten-GmbH]; EuGH, Rs. C-399/11 v. 26.2.2013, Abs. 59 [Melloni]).

Hieraus folgt aber nur, dass (eigene) Rechtsakte der EU i. S. des Art. 288 AEUV nicht am Maßstab nationaler Grundrechte zu messen sind, die Anwendbarkeit dieser Rechtsakte in den Mitgliedstaaten also nicht damit in Frage gestellt werden kann, sie würden gegen nationale Grundrechte verstoßen. Dagegen hat der EuGH bisher aus Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh nicht im Umkehrschluss geschlossen, dass Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die der "Durchführung des Rechts der Union" i. S. des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh dienen, niemals (auch) am Maßstab der nationalen Grundrechte zu messen sein könnten. Vielmehr spricht Art. 53 EU-GrCh deutlich gegen ein solches "Ausschließlichkeitsmodell", nach dem die Charta in ihrem Anwendungsbereich die nationalen Grundrechte verdrängt. Denn hiernach ist "keine Bestimmung dieser Charta als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die [...] durch die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden." Jedenfalls soweit das EU-Recht den Mitgliedstaaten Umsetzungsspielräume lässt, bedeutet dies, dass das nationale Verfassungsrecht - insbes. die nationalen Grundrechte - diese Spielräume einschränken können, ohne dass dies EU-rechtlich bedenklich wäre. Ferner spricht EU-rechtlich auch nichts dagegen,  dass nationale Maßnahmen, die gegen EU-Recht verstoßen, gleichermaßen von nationalen Gerichten am Maßstab der nationalen Grundrechte gemessen und (auch) wegen Verstoßes gegen nationales Verfassungsrecht verworfen werden (EuGH, Rs. C-617/10 v. 26.2.2013, Abs. 29 – [Fransson]; de Boer, CML Rev. 50 [2013], 1083, 1096; Dannecker, JZ 2013, 616, 618;  Frenzel, Der Staat 53 (2014), 1, 12 ff.; Hancox, CML Rev. 50 [2013], 1411, 1428; Kingreen, JZ 2013, 801, 807; Ritleng, RTDeur 2013, 267, 282 ff.; Sarmiento, CMLRev. 50 [2013], 1267, 1294 ff.; Weiß, EuZW 2013, 287, 290).

Soweit ein Mitgliedstaat EU-rechtlich zum Erlass bestimmter Maßnahmen verpflichtet ist - ihm insoweit also kein Umsetzungsspielraum zusteht - nimmt der EuGH jedoch an, der Mitgliedstaat könne gegen seine Umsetzungsverpflichtung nicht einwenden, dass der Erlass der Umsetzungsmaßnahme gegen nationale Grundrechte oder sonstiges Verfassungsrecht verstoße. Soweit die Mitgliedstaaten EU-Recht umzusetzen haben, können sie also die nationalen Grundrechte (und sonstiges Verfassungsrecht) ihrer Umsetzungsverpflichtung nicht entgegenhalten. Insoweit folgt auch aus Art. 53 EU-GrCh nichts anderes. Art. 53 EU-GrCh wird vom EuGH vielmehr so verstanden, dass zwar Art. 53 EU-GrCh bestätige, dass es den nationalen Behörden und Gerichten, wenn ein Unionsrechtsakt nationale Durchführungsmaßnahmen erforderlich macht, weiterhin freistehe, nationale Schutzstandards für die Grundrechte anzuwenden. Dies gelte aber nur und solange durch diese Anwendung nationaler Schutzstandards der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird (EuGH, Rs. C-399/11 v. 26.2.2013, Abs. 60 [Melloni]; hierzu Bockel, E.L. Rev. 38 [2013], 866, 878 f.; de Boer, CML Rev. 50 [2013], 1083, 1092 ff.; Dubout, CdE 49 [2013], 293, 308 ff.; Kingreen, JZ 2013, 801, 806 f.; Ritleng, RTDeur 2013, 267, 280 ff.; Sarmiento, CMLRev. 50 [2013], 1267, 1289 ff.; Streinz, in: Festschrift für Manfred A. Dauses, 2014, S. 429, 439; Thym, NVwZ 2013, 889, 892).

bb) Früherer (?) Ansatz des BVerfG

Das BVerfG kam (bisher?) zu demselben Ergebnis, wenn auch mit anderer Begründung: In der Maastricht-Entscheidung hat das BVerfG angenommen, dass die Organe der damaligen Europäischen Gemeinschaft in Deutschland bei Erlass des gemeinschaftsrechtlichen Sekundärrechts und sonstiger Rechtsakte unmittelbar an die deutschen Grundrechte gebunden seien. Das BVerfG hat sich damit grundsätzlich auch für befugt gehalten, Rechtsakte der (damaligen) Europäischen Gemeinschaft am Maßstab der deutschen Grundrechte zu messen und sie gegebenenfalls nach § 78, § 82 Abs. 1, § 95 BVerfGG auch aufzuheben bzw. für nichtig zu erklären. Begründet wurde dies - sehr knapp - damit, dass auch Akte einer besonderen, von der Staatsgewalt der Mitgliedstaaten verschiedenen öffentlichen Gewalt einer supranationalen Organisation die Grundrechtsberechtigten in Deutschland beträfen und damit die Gewährleistungen des Grundgesetzes und die Aufgaben des BVerfG berührten, die den Grundrechtsschutz in Deutschland und insoweit nicht nur gegenüber deutschen Staatsorganen zum Gegenstand hätten (BVerfGE 89, 155, 174 f.). Diese Rechtsprechung hat das BVerfG auch auf die Rechtslage nach dem Vertrag von Lissabon übertragen.

Anmerkung: In der Lissabon-Entscheidung hat das BVerfG eine grundsätzliche Bindung des EU-Sekundärrechts auch an die deutschen Grundrechte (eher stillschweigend) vorausgesetzt (BVerfG, 2 BvE 2/08 u. a. v. 30. 6. 2009, Abs. 337 f. = BVerfGE 123, 267, 399). In späteren Entscheidungen des BVerfG  wird das Festhalten an dieser Aussage des Maastricht-Urteils wieder sehr deutlich (BVerfG, 1 BvR 1916/09 v. 19. 7. 2011, Rn. 53 = BVerfGE 129, 78, 90; BVerfG, 1 BvL 3/08 v. 4. 10. 2011 Abs. 46 = BVerfGE 129, 186, 199). Vor der Maastricht-Entscheidung hatte das BVerfG allerdings angenommen, es könne sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht unmittelbar selbst am Maßstab der deutschen Grundrechte messen, aufheben und für nichtig erklären, sondern allenfalls seine Anwendung durch deutsche Behörden und Gerichte. Das BVerfG hielt sich damit nur dafür zuständig, inzident die Vereinbarkeit sekundären Gemeinschaftsrechts mit den Grundrechten zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen, dass diese Vorschrift von deutschen Gerichten und Behörden nicht angewendet werden darf (BVerfGE 22, 293, 297 ff.; BVerfGE 37, 271, 283 ff. [Solange I]; BVerfGE 58, 1, 27 [Eurocontrol I]; BVerfGE 73, 339, 387 [Solange II]).

In der Linie der Maastricht-Entscheidung würde auch die Annahme liegen, dass natürlich auch der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung von EU-Recht an die deutschen Grundrechte gebunden ist, so dass diese ihm u. U. verbieten können, EU-Sekundärrecht umzusetzen, auch wenn dem deutschen Gesetzgeber insoweit EU-rechtlich kein Umsetzungsspielraum zusteht.

Allerdings will das BVerfG die Vereinbarkeit von Rechtsakten der EU mit den deutschen Grundrechten "solange" nicht (mehr) überprüfen, nimmt also "solange" seinen "Kontrollanspruch zurück", wie die EU entsprechend Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG einen mit dem Grundrechtsschutz des Grundgesetzes vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleiste (zusammenfassend hierzu Polzin, JuS 2012, 1, 2 ff.; Schöbener JA 2011, 885, 889 f.) "Solange" dies geschehe, sei eine Verfassungsbeschwerde oder ein sonstiges verfassungsgerichtliches Verfahren, das auf die Überprüfung des Sekundärrechts am Maßstab der deutschen Grundrechte gerichtet sei, unzulässig (BVerfGE 89, 155, 175; BVerfG, 2 BvL 1/ 97 v. 7.6.2000, Abs. 57 ff. = BVerfGE 102, 147, 162 ff.; BVerfG, 1 BvF 1/05 v. 3.3.2007, Abs. 66 ff. = BVerfG, 118, 79, 95 f.; BVerfG, 2 BvE 2/08 u. a. v. 30.6.2009, Abs. 190 ff. = BVerfGE 123, 267, 334 f.; BVerfG, 1 BvL 3/08 v. 4. 10. 2011 Abs. 46 = BVerfGE 129, 186, 199). Dass die EU zur Zeit - nicht zuletzt seit Verbindlichwerden der EU-GrCh nach Art. 6 Abs. 1 EUV - einen mit dem Grundrechtsschutz des Grundgesetzes vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet, wird allgemein angenommen.

Anmerkung: Siehe hierzu näher den Saarheimer-Verträge-Fall.

De facto bedeutet dies damit auch aus der Sicht des BVerfG, dass der Einzelne nicht gegen EU-Sekundärrecht unter Verweis auf die Verletzung deutscher Grundrechte mit der Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG vorgehen kann. Das BVerfG hat hieraus weiter geschlossen, dass auch eine Maßnahme der deutschen Staatsgewalt, die Sekundärrecht umsetzt, insoweit nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes zu messen ist, als das Unionsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht (vgl. BVerfG, 1 BvF v. 13. 3. 2007, Abs. 68 f. = BVerfGE 118, 79, 95 f.; BVerfG, 1 BvR 256, 263, 586/08 v. 2. 3. 2010, Abs. 180 ff. = BVerfGE 125, 260, 306 f.; BVerfG, 1 BvL 3/08 v. 4. 10. 2011, Abs. 46 = BVerfGE 129, 186, 199; Kingreen, JZ 2013, 801, 808).

Dies bedeutete auch, dass in den Fällen, in denen ein EU-rechtlicher Umsetzungsspielraum besteht, die Umsetzungsentscheidung des deutschen Gesetzgebers am Maßstab der deutschen Grundrechte zu messen ist, diese also insoweit anwendbar sind (BVerfG, 1 BvR 256, 263, 586/08 v. 2. 3. 2010, Abs. 182 = BVerfGE 125, 260, 306 f.). Zudem war das BVerfG bisher auch davon ausgegangen, dass deutsche Gesetze, die EU-Recht verletzen, zugleich auch gegen deutsche Grundrechte verstoßen können (vgl. BVerfG, 1 BvR 1778/01 v. 16.3.2004, Abs. 58 = BVerfGE 110, 141, 155 f.; ebenso Wollenschläger, EuZW 2014, 577, 580).

cc) Neuansatz des BVerfG in der Antiterrordatei-Entscheidung?

In seinem Urteil zur Antiterrordatei (BVerfG, 1 BvR 1215/07 v. 24.4.2013, Abs. 88 ff. = BVerfGE 133, 277, 313 ff.) scheint das BVerfG jedoch nunmehr davon auszugehen, dass im Anwendungsbereich der EU-GrCh die deutschen Grundrechte vollständig verdrängt werden (vgl. Kingreen, JZ 2013, 801, 802 f.; Ohler, NVwZ 2013, 1433, 1436 f.; Thym, NVwZ 2013, 889, 892). Dies veranlasst das BVerfG dazu, die Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta besonders restriktiv, d. h. den "Durchführungsbegriff" des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh besonders eng zu verstehen Die Mitgliedstaaten sollen hiernach wohl nur dann an die Grundrechte der Charta gebunden sein, wenn sie solches EU-Recht "durchführen", dass ihnen keinen Umsetzungsspielraum lässt. Nur in diesem Fall - so ist die Argumentation wohl zu verstehen - könne die Nichtbindung der deutschen Staatsgewalt an deutsche Grundrechte (und die hiermit verbundene Freistellung der deutschen Staatsgewalt von einer Kontrolle durch das BVerfG) gerechtfertigt werden. Das BVerfG scheint damit offenbar zu befürchten, eine weites Verständnis des "Durchführungsbegriffs" des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCh könne zu einer weitgehenden Verdrängung der deutschen Grundrechte durch die Grundrechte der EU-GrCh führen. Ebenso scheint das BVerfG zu befürchten, die Grundrechtskontrolle durch das BVerfG könne durch eine Grundrechtskontrolle durch den EuGH zurückgedrängt werden. Beide Befürchtungen wären aber - wie bereits erwähnt - nur gerechtfertigt, wenn die deutschen Grundrechte schlechthin unanwendbar wären, soweit die deutsche Staatsgewalt nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCh an die Grundrechte der Charta gebunden wäre.

Wie bereits dargestellt, folgt ein solcher Automatismus jedoch weder aus der Rechtsprechung des EuGH (und seinem Verständnis von Art. 53 EU-GrCh) noch aus der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG. Insbesondere hat der EuGH immer für möglich gehalten, dass dann und soweit den Mitgliedstaaten Umsetzungsspielräume zustehen, EU-Recht einer Beschränkung dieser Spielräume durch nationales Verfassungsrecht nicht entgegen steht. Auch aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts besteht kein Grund, weshalb die Wirkung der deutschen Grundrechte allein deshalb zurück genommen werden sollte, weil auf denselben Sachverhalt zugleich die Grundrechte der EU-GrCh Anwendung finden. Insgesamt erscheint der Ansatz der Antiterrordatei-Entscheidung, das Verhältnis zwischen deutschen und europäischen Grundrechtsschutz als ein Exklusivverhältnis zu verstehen, daher als nicht überzeugend, zumal des BVerfG auch nicht erläutert, in welchem Verhältnis dieser Ansatz zu seiner früheren Rechtsprechung steht (deutlich insoweit Gärditz, JZ 2013, 633, 636; Griebel, DVBl 2014, 204, 208).

Anmerkung: Offenbar ging es dem BVerfG darum, den EuGH dazu zu bewegen, einem restriktiven Verständnis des "Durchführungsbegriffs" in Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh zu folgen, der eine "Durchführung von Recht der Union" nicht schon dann annimmt, wenn die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Rechts der Union agieren (so aber deutlich EuGH, Rs. C-617/10 v. 26.2.2013, Abs. 16 ff. [Fransson]; ebenso EuGH, Rs. C-206/13 v. 6.3.2014, Abs. 20 ff. [Siragusa]; EuGH, Rs. C-314/12 v. 27.3.2014, Abs. 42 ff. [UPC Telekabel Wien GmbH]; EuGH, Rs. C-390/12 v. 30.4.2014, Abs. 31 ff. [Pfleger]; hierzu Bockel, E.L. Rev. 38 [2013], 866 ff.; Dannecker, JZ 2013, 616 ff.; Frenzel, Der Staat 53 (2014), 1, 16 ff.; Gstrein/Zeitzmann, ZEuS 2013, 239 ff.; Hancox, CML Rev. 50 [2013], 1411 ff.;  Hoffmann/Kollmar, DVBl. 2013, 717 ff.; Kingreen, EuR 2013, 446 ff.;  Lange, NVwZ 2014, 169 ff.; Ohler, NVwZ 2013, 1433, 1435 ff.; Ritleng, RTDeur 2013, 267 ff.; Sarmiento, CMLRev. 50 [2013], 1267, 1272 ff.; Stotz, in: Festschrift für Manfred A. Dauses, 2014, S. 409, 421 ff.;  R. Streinz, in: Festschrift für Manfred A. Dauses, 2014, S. 429 ff.;Weiß, EuZW 2013, 287, 288 f.; Wollenschläger, EuZW 2014, 577 ff.), sondern nur dann, wenn ihr Handeln EU-rechtlich vorgegeben ist, die Mitgliedstaaten also keine Spielräume haben, ob und wie sie handeln, sondern ihr Handeln vollständig oder zumindest weitgehend EU-rechtlich determiniert ist. Wieso das BVerfG ein so restriktives Verständnis des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh durchsetzen will, bleibt dabei unklar. Es fürchtet wohl weniger um den Grundrechtsschutz (dieser würde durch eine Doppelkontrolle eher gestärkt als geschwächt) als um die Souveränität der Mitgliedstaaten, denen eine Grundrechtskontrolle durch den EuGH so weit wie möglich erspart werden soll. Vielleicht will sich das BVerfG auch nicht der Gefahr aussetzen, dass der EuGH ein deutsches Gesetz als unvereinbar mit der Charta qualifiziert, nachdem das BVerfG dieses Gesetz zuvor als vereinbar mit den deutschen Grundrechten angesehen hat (hierzu Gärditz, JZ 2013, 633, 636; Geiß, DÖV 2014, 265 ff.; Gstrein/Zeitzmann, ZEuS 2013, 239, 255 f.; Kingreen, EuR 2013, 446, 452 f.; Scholz, DVBl. 2014, 197, 203 ff.).  
Im Übrigen war der Durchführungsbegriff des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh immer schon umstritten: Für ein "enges" Verständnis des "Durchführungsbegriffs" im Sinne der Antiterrordateientscheidung bereits zuvor z. B. Cremer, NVwZ 2003, 1452 ff.; Huber, EuR 2008, 190, 197; ders., NJW 2011, 2385, 2387; Ludwigs, EuR 2011, 715, 720 ff. Für ein "weites" Verständnis des "Durchführungsbegriffs" im Sinne der Fransson-Entscheidung des EuGH bereits zuvor: Bergmann, VBlBW 2011, 169, 171 f.; Calliess, JZ 2009, 113, 115; Craig, CML Rev. 48 (2011), 395, 429 ff.; Hoffmann/Rudolphi, DÖV 2012, 597 ff.; Jarass, NVwZ 2012, 457 ff.; Kokott/Sobotta, EuGRZ 2010, 265, 268 f.; ausf. Begründung auch bei Nieto-Garrido/Delgado, European Administrative Law in the Constitutional Treaty, 2007, S. 73 ff.

Im Ergebnis hat die Antiterrordaten-Entscheidung daher keine überzeugenden Argumente für ein Exklusiv-Verhältnis zwischen nationalen Grundrechten und den Grundrechten der EU-GrCh gebracht, so dass an dem "Kumulationsmodell", dem der EuGH folgt und das auch der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG entspricht, festgehalten werden soll.

dd) Anwendung auf den vorliegenden Fall

Nach diesem "Kumulationsmodell" des EuGH und der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG sind dementsprechend Maßnahmen der deutschen Staatsgewalt nur dann nicht an die deutschen Grundrechte gebunden (diese also im Ergebnis unanwendbar), wenn und soweit diese der Umsetzung zwingenden EU-Rechts entgegenstehen, also EU-Recht eine Maßnahme der deutschen Staatsgewalt zwingend gebietet, die unter Beachtung der deutschen Grundrechte nicht erlassen werden dürfe. Auch bei unterstellter Anwendbarkeit der EU-GrCh nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh sind die deutschen Grundrechte dagegen (neben den Grundrechten der EU-GrCh) anzuwenden, soweit entweder EU-Recht der deutschen Staatsgewalt Umsetzungspielräume belässt, oder wenn eine bestimmte Maßnahme der deutschen Staatsgewalt EU-rechtlich verboten ist. Nur wenn einer dieser Fälle vorliegt, kann dementsprechend Rosahl durch die Entscheidung des BAG gerade in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sein. Welche Konstellation hier vorliegt, muss letztlich durch Auslegung der Art. 1 und Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG geklärt werden.

Insoweit spricht bei unbefangener Betrachtungsweise alles dafür, dass Art. 1 und 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht so zu verstehen sind, dass sie den Mitgliedstaaten gebieten, ihre Rechtsordnungen so auszugestalten, dass sie eine Diskriminierung wegen Heterosexualität ermöglichen. Dies folgt letztlich aus Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie, nach der diese Richtlinie einen weitergehenden Diskriminierungsschutz durch die Mitgliedstaaten nicht entgegen stehen soll. Fraglich kann allenfalls sein, ob Art. 1, Art. 2 und Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG so zu verstehen sind, dass sie den Mitgliedstaaten nicht verbieten, ihre Rechtsordnungen so auszugestalten, dass sie eine Diskriminierung wegen Heterosexualität zulassen. Selbst ein solches restriktives Verständnis des Diskriminierungsverbots der Richtlinie erscheint aber kaum als vertretbares Auslegungsergebnis, da Art. 1 der Richtlinie schlechthin der Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf dienen soll und bei allen diesen Merkmalen nicht auf "Minderheitenschutz" sondern eben nur auf die verpönten Merkmale selbst abgestellt wird, unabhängig davon, wie viele Personen in einem Mitgliedstaat diese Merkmale aufweisen.

Die Frage, ob die Richtlinie 2000/78/EG die Diskriminierung Heterosexueller verbietet, muss aber letztlich hier nicht abschließend geklärt werden, da schon auf Grund des Umstandes, dass die Richtlinie 2000/78/EG eine Zulassung der Diskriminierung Heterosexueller durch mitgliedstaatliches Recht jedenfalls nicht gebietet, feststeht, dass die deutschen Grundrechte im vorliegenden Zusammenhang anwendbar sind. Denn den Mitgliedstaaten steht damit insoweit zumindest ein Umsetzungsspielraum zu, der unter Anwendung der deutschen Grundrechte in unionsrechtskonformer Weise beschränkt werden kann. Und auch wenn den Mitgliedstaaten insoweit kein Umsetzungsspielraum zusteht, weil die Richtlinie 2000/78/EG auch die Diskriminierung Heterosexueller verbietet, würde der Umstand, dass das Urteil des BAG auch gegen EU-Recht verstößt, nichts daran ändern, dass die deutschen Grundrechte im vorliegenden Fall anwendbar wären.

ee) Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV?

Es ist allerdings fraglich, ob das BVerfG selbst berechtigt ist, über die Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG im vorliegenden Verfahren zu entscheiden oder ob es die Frage, ob die Richtlinie mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften unberührt lässt, die die Diskriminierung Heterosexueller gestatten, nicht dem EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Entscheidung vorlegen muss. Denn nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist ein einzelstaatlichen Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angegriffen werden können, zur Anrufung des EuGH verpflichtet, soweit sich in eine schwebenden Verfahren die Frage stellt, wie eine Handlung der Organe der Union - wozu auch Richtlinien gehören (vgl. Art. 288 AEUV) - auszulegen ist. Grundsätzlich dürfen damit letztinstanzliche Gerichte bei Entscheidungserheblichkeit einer Frage, die durch Auslegung von EU-Recht zu klären ist, das EU-Recht nicht selbst auslegen, sondern müssen ein Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV einleiten (deutlich z. B. EuGH, Rs. C-136/12 v. 18.7.2013, Abs. 25 ff. [Consiglio nazionale dei geologi]).

Das BVerfG sieht sich grundsätzlich selbst als ein Gericht, das nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage an den EuGH verpflichtet sein kann, wenn die Beantwortung einer verfassungs(prozess)rechtlichen Frage von der Gültigkeit oder Auslegung von EU-Recht abhängt (BVerfGE 37, 271, 282 [Solange I]; BVerfGE 52, 187, 201; BVerfG, 2 BvR 2661/06 v. 6. 7. 2010, Abs. 60 = BVerfGE 126, 286,  303 [Honeywell]; BVerfG, 1 BvR 1215/07 v. 24.4.2013, Abs. 88, 90 = BVerfGE 133, 277, 313 ff. [Antiterrordatei]).

Anmerkung: Das BVerfG hat mittlerweile auch erstmals tatsächlich einen Vorlagebeschluss nach Art. 267 Abs. 3 AEUV gefasst, ohne seine Vorlageberechtigung zu problematisieren: BVerfG, 2 BvR 2728/13 u. a. v. 14.1.2014 =  NVwZ 2014, 501 ff. (OMT-Beschluss der EZB); hierzu Frenz, DVBl. 2014, 451 ff.; Müller-Franken, NVwZ 2014, 516 f.; Ruffert, JuS 2014, 190 f.; sehr kritisch (verfassungswidrige Verfassungsgerichtsentscheidung): Heun, JZ 2014, 331 ff. 

Da  von der Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG abhängt, ob die Verfassungsbeschwerde des Rosahl zulässig ist, ist auch die Entscheidungserheblichkeit zu bejahen, womit nach dem Wortlaut des Art. 267 Abs. 3 AEUV eine Vorlagepflicht zu bejahen wäre.

Der EuGH schränkt die Vorlageverpflichtung mitgliedstaatlicher letztinstanzlicher Gerichte jedoch in ständiger Rechtsprechung in den Fällen ein, in denen die richtige Anwendung des EU-Rechts "derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt." (sog. acte-clair-Doktrin). Das mitgliedstaatliche Gericht darf jedoch nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf das mitgliedstaatliche Gericht davon absehen, diese Frage dem EuGH vorzulegen, und sie statt dessen in eigener Verantwortung lösen. Ob diese Möglichkeit besteht, ist jedoch unter Berücksichtigung der Eigenheiten des EU-Rechts und der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung zu beurteilen, wie etwa seiner verbindlichen Fassung in (mittlerweile) 24 Amtssprachen, der hieraus folgenden besonderen Terminologie sowie dem besonderen Gesamtzusammenhang in dem sie stehen (EuGH, Rs. 283/81 v. 6. 10. 1982 [C.I.L.F.I.T.], Abs. 16 ff.; ausführlich zur praktischen Anwendung der acte-clair-Doktrin: Broberg/Fenger, EuR 2010, 835 ff.).

Ein solcher Fall dürfte hier jedenfalls dahingehend vorliegen, als nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie 2000/78/EG und auch unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Sprachfassungen offenkundig ist, dass sie jedenfalls den Mitgliedstaaten nicht vorschreibt, dass sie die Diskriminierung Heterosexueller wegen ihrer sexuellen Identität in ihren Rechtsordnungen ermöglichen müssen. Es ist schlicht nicht erkennbar, mit welchen Argumenten man dies anders sehen könnte. An dieser Offenkundigkeit mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das BAG angenommen hat, dass die Richtlinie 2000/78/EG eine Diskriminierung wegen Heterosexualität nicht erfasse und diese damit nach Art. 16 der Richtlinie auch nach mitgliedstaatlichem Recht nicht verboten werden müsse. Denn auch das BAG hat damit nicht bestritten, dass sich aus der Richtlinie 2000/78/EG jedenfalls keine unionsrechtliche "Diskriminierungspflicht" von Heterosexuellen ergibt.

Anmerkung: Vgl. zur Frage, inwieweit divergierende Rechtsauffassungen staatlicher Stellen eine "Offenkundigkeit" i. S. der "acte-clair-Doktrin" ausschließen können: EuGH, Rs. C-495/03 v. 15.9.2005, Abs. 33 ff. (Intermodal Transports); Broberg/Fenger, EuR 2010, 835, 847 ff.

Folglich besteht insoweit keine Vorlagepflicht für das BVerfG nach Art. 267 Abs. 3 AEUV.

c) Ergebnis zu 1

Selbst wenn der das Urteil des BAG als "Durchführung des Rechts der Union" i. S. des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh verstanden würde, was zu einer Bindung des deutschen Gesetzgebers an die Grundrechte der EU-GrCh führen würde, würde dies folglich nicht bedeuten, dass das BAG bei seiner Entscheidung nicht an die deutschen Grundrechte gebunden gewesen wäre. Die Frage des "Durchführungsbegriffs" des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh muss dementsprechend hier nicht geklärt werden, zumal selbst bei Anwendbarkeit der EU-GrCh die Vereinbarkeit des Urteils des BAG mit den Grundrechten der Charta nicht im Rahmen der Verfassungsbeschwerde überprüft werden könnte.

Anmerkung: Anders als im Kriegsspielzeug-Fall stellt sich im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob Rosahl durch einen unionsrechtswidrigen Akt der deutschen Staatsgewalt wegen seiner Unanwendbarkeit überhaupt in seinen Grundrechten verletzt werden kann. Während diese Frage wegen des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts (s. o. A III 1 b aa) bei unionsrechtswidrigen deutschen Gesetzen (eben wie im Kriegsspielzeug-Fall) durchaus aufgeworfen werden kann, ist letztlich unbestritten, dass aus dem Anwendungsvorrang des EU-Rechts nicht folgt, auch unionsrechtswidrige Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen seien per se "unanwendbar" und damit für die Betroffenen unverbindlich (deutlich Englisch, Die Verwaltung 41 [2008], 99, 105 ff.). Dementsprechend erkennt der EuGH an, dass auch unionsrechtswidrige Gerichtsurteile rechtskräftig werden und für die Beteiligten verbindlich werden können (s. hierzu z. B. m. w. N. EuGH, Rs. C 2/08 v. 3. 9. 2009, Abs. 22 ff. [Fallimento Olimpiclub]; Germelmann, EuR 2010, 538 ff.; Kremer, EuR 2007, 470 ff.; Poelzig, JZ 2007, 858 ff.; ders., EuZW 2009, 741 ff.; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927 ff.). Eine andere Frage ist, ob sich im Einzelfall aus dem Unionsrecht besondere Pflichten zur Aufhebung, Nichtigkeitserklärung oder sonstigen "Beseitigung" (zunächst) verbindlicher unionsrechtswidriger Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidungen ergeben können.

2. Mögliche Verletzung in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Rosahl sieht sich ferner durch die Gestaltung des Verfahrens vor dem BAG in seinem Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, weil das BAG die Richtlinie 2000/78/EG dahingehend ausgelegt hat, dass sie den Mitgliedstaaten nicht verbietet, eine Diskriminierung Heterosexueller wegen ihrer sexuellen Identität zu ermöglichen, ohne nach Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV dem EuGH diese Auslegungsfrage zur Entscheidung vorzulegen, obwohl das hierzu nach Art. 267 Abs. 3 AEUV als letztinstanzliches Gericht verpflichtet gewesen sei.

Grundsätzlich ist das BAG als ein Gericht anzusehen, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angegriffen werden können, so dass es aus Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage an den EuGH verpflichtet sein kann. Dem steht nicht entgegen, dass  - wie im vorliegenden Fall - seine Entscheidungen noch Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde zum BVerfG sein können (das seinerseits ein nach Art. 267 Abs. 3 AEUV vorlageverpflichtetes Gericht ist, s. o. A III 1 b ee). Denn zu den "Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts" werden außerordentliche Rechtsbehelfe - wie die der Verfassungsbeschwerde - nicht gezählt. Es kommt für die "Letztinstanzlichkeit" allein auf die regulären Rechtsbehelfe an (Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 267 AEUV Rn. 26).

Daher ist nicht von vornherein auszuschließen, dass das BAG als letztinstanzlich entscheidendes Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet gewesen wäre, diese Frage der Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG dem EuGH vorzulegen. Ebenfalls ist nicht auszuschließen, dass der EuGH "gesetzlicher Richter" im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist, der Rosahl eben durch die Nichtvorlage des BAG entzogen worden ist. Auch eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch das Urteil des BAG erscheint also als möglich.

3. Ergebnis zu III  

Rosahl kann also durch das Urteil des BAG in seinen Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG und in seinen grundrechtsgleichen Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt sein, so dass er insoweit beschwerdebefugt ist.

IV. Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) und "Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde

Da gegen Entscheidungen des BAG ein weiterer Rechtsbehelf nicht gegeben ist, ist auch der Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG erschöpft. Rosahl kann insbesondere  nicht vorgeworfen werden, wegen der geltend gemachten Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch das BAG keine Anhörungsrüge nach § 78a ArbGG erhoben zu haben. Zwar gehört auch die Erhebung der Anhörungsrüge zum "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfG (BVerfG, 1 BvR 848/07 v. 25. 11. 2008, Abs. 30 = BVerfGE 122, 190, 198). Jedoch wäre eine derartige Anhörungsrüge auch gegen die Entscheidung des BGH nicht statthaft gewesen: Mittels der Anhörungsrüge nach § 78a ArbGG können nur Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG gerügt werden (die hier nicht erkennbar sind), nicht aber die Verletzung anderer (Prozess-)Grundrechte, wie eben Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (vgl. BVerfG, 2 BvR 2101/09 v. 9. 11. 2010, Abs. 28 ff. = NJW 2011, 2417; BVerfG, 1 BvR 3007/07 v. 28. 4. 2011, Abs. 17 = NJW 2011, 2276).

Anmerkung: Zur Frage der Rechtswegerschöpfung und der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" bei Statthaftigkeit einer Anhörungsrüge nach § 33a und § 311a StPO, § 321a ZPO, § 152a VwGO siehe Punkt IV bei diesem Hinweis.

Es ist auch keine weitere sonstige Möglichkeit erkennbar, wie Rosahl, außer durch Erhebung einer Verfassungsbeschwerde, seine vermeintlichen Rechte noch durchsetzen könnte, so dass der Verfassungsbeschwerde auch nicht der Grundsatz ihrer "Subsidiarität" entgegensteht.

Anmerkung: Nach dem - vom BVerfG letztlich in erweiternder Auslegung des § 90 Abs. 2 BVerfGG "gefundenen" - Grundsatz der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" (hierzu allgemein Peters/Markus, JuS 2013, 887 ff.) hat der Beschwerdeführer neben der Erschöpfung des Rechtswegs alle anderweitig bestehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, die geeignet sind, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des BVerfG im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen (Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 90 Rn. 127).

V. Frist (§ 93 Abs. 1 BVerfGG)

Die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG wurde nach dem Sachverhalt eingehalten.

VI. Ergebnis zu A

Die Verfassungsbeschwerde ist somit insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn Rosahl durch die Entscheidung des BAG tatsächlich in seinen Grundrechten verletzt wird. Hier kommt zunächst Grundrechtsverletzung sowohl durch das vom BAG gefundenen Verfahrensergebnis in Betracht, in dem das BAG die von Plutory ausgesprochene Kündigung Rosahls für wirksam erachtete (I). Ferner kommt auch eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen einer Nichtvorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV in Betracht (II).

Anmerkung: Siehe zur Prüfung der Begründetheit einer Urteilsverfassungsbeschwerde diesen Hinweis.

I. Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG durch Wirksamerklärung der Kündigung?

Indem das BAG die gegenüber Rosahl ausgesprochene Kündigung für wirksam hält, könnte es Art. 12 Abs. 1 GG verletzt haben. Insoweit ist zu beachten, dass Rosahl ein staatliches Unterlassen rügt. Er behauptet letztlich, dass das BAG aus Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet gewesen sei, die ihm gegenüber von einem Privaten ausgesprochene Kündigung für unwirksam zu erklären. Es geht also nicht um die Abwehr staatlicher Eingriffe, sondern um die Frage, inwieweit sich aus den Grundrechten ein Anspruch darauf ergibt, dass der Staat den Grundrechtsträger vor Beeinträchtigung seiner grundrechtlich geschützten Interessen durch Dritte schützt. Die Verfassungsbeschwerde kann also nur dann begründet sein, wenn sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ein gegen den Staat gerichteter Anspruch des Arbeitnehmers auf staatlichen Schutz vor Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ergibt und das BAG diesem Anspruch nicht nachgekommen ist.

Anmerkung: Sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Grundrechten darin, dass der Staat ihm gegenüber bestimmte "Leistungen" nicht erbringt, auf die er aus den Grundrechten einen "Anspruch" herleiten zu können glaubt, rügt er also letztlich ein Unterlassen der öffentlichen Gewalt, so ist sinnvollerweise nicht der übliche dreigliedrige Aufbau (Schutzbereich/Eingriff/verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffes) zu wählen. Vielmehr ist zunächst zu fragen, inwieweit sich aus den Grundrechten der vom Beschwerdeführer geltend gemachte "Anspruch" ergibt, und dann, ob diesem "Anspruch" durch die angegriffenen Maßnahmen Genüge getan wurde. Wird diesem "Anspruch" durch die angegriffene Maßnahme nicht Genüge getan, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses "Eingriffs" nicht in Betracht, da sich aus den Grundrechten - wenn überhaupt - unmittelbar nur absolute Mindestansprüche herleiten lassen, was umgekehrt bedeutet, dass diese Mindestansprüche dann auch wirklich - ohne Gesetzesvorbehalt - in den Grundrechten garantiert sind. Dementsprechend muss ein Unterschreiten dieser Mindestansprüche dann auch schlechthin verfassungswidrig sein (siehe hierzu auch den Rechtschreibreform-Fall zur Verletzung aus den Grundrechten hergeleiteter Leistungs- und Teilhabeansprüche).

1. Lässt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ein Recht auf staatlichen Schutz des Arbeitnehmers vor Kündigungen des Arbeitgebers herleiten?

Art. 12 Abs. 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufes auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Während es bei der Berufswahl um die freie Entscheidung des Einzelnen geht, auf welchem Feld er sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle er dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Bei der Wahl des Arbeitsplatzes geht es damit genauer um die Entscheidung für eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis. Geschützt wird zunächst der Entschluss des Einzelnen, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen, wozu bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners samt den dazu notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der Zutritt zum Arbeitsmarkt gehört. Darüber hinaus schützt das Recht der freien Arbeitsplatzwahl, neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung, auch den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben.

Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit einschränken, etwa indem sie den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindern, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes (bei einem bestimmten Arbeitgeber) zwingen oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangen (vgl. BVerfG, 1 BvR 1741/09 v. 25. 1. 2011 Abs. 70 = NJW 2011, 1427). Dagegen ist mit der Wahlfreiheit weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden. Damit verleiht das Grundrecht auch keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition, d.h. aufgrund Kündigung des (vom Staat verschiedenen) Arbeitgebers (BVerfGE 84, 133, 146 f.; BVerfGE 85, 360, 372 f.; BVerfGE 92, 140, 150; BVerfG, 1 BvR 1741/09 v. 25. 1. 2011 Abs. 72 = NJW 2011, 1427), weil Grundrechte nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen Privaten gelten. Das Grundgesetz geht implizit davon aus, dass die Privatautonomie als Strukturelement einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung grundsätzlich geeignet ist, die gegenläufigen Interessen der Beteiligten angemessen auszugleichen, so dass der Staat grundsätzlich auch die im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Regelungen zu respektieren hat (BVerfGE 81, 242, 254; BVerfGE 89, 214, 231 f.). Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Eingriff zum Schutze der Freiheit des einen Teils gleichzeitig einen Eingriff in die Freiheit des anderen Teils bedeutet.

Privatautonomie kann aber nur funktionieren, solange einer der Vertragsteile nicht faktisch ein so starkes Übergewicht hat, dass er vertragliche Regelungen faktisch diktieren kann; sonst ist kein angemessener Interessenausgleich mehr gewährleistet. Daher ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG aus den Grundrechten eine Pflicht des Staates, das Privatrecht so zu gestalten, dass ein Ungleichgewicht der Vertragspartner nicht zu einer Fremdbestimmung des unterlegenen Vertragspartners führt (BVerfGE 81, 242, 255; BVerfGE 89, 214, 232 f.; BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 48 f. = NJW 2007, 286, 287; BVerfG, 1 BvR 2160/09 und 851/10 v. 7.9.2010, Abs. 34 = NJW 2011, 1339 f.). Jedoch steht dem Gesetzgeber hier, wie sonst, wenn es um den Ausgleich widerstreitender, jeweils grundrechtlich geschützter Interessen geht, zur Regelung eines gerechten Ausgleichs ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt in seiner politischen Verantwortung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, also die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 29 = BVerfGE 97, 169, 176 f.; vgl. auch BVerfGE 81, 242, 254 f.; BVerfGE 89, 214, 232 f.; BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 49 = NJW 2007, 286, 287).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

Für das Arbeitsrecht bedeutet dies, dass die Privatrechtsordnung berücksichtigen muss, dass die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers von dem Abschluss und dem Fortbestand von Arbeitsverträgen abhängt und der Arbeitsplatz die wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihn und seine Familie ist. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird diese Existenzgrundlage in Frage gestellt. Die Aussichten, eine ähnliche Position ohne Einbußen an Lebensstandard zu finden, hängen dann vom Arbeitsmarkt ab und sind in Zeiten struktureller Arbeitslosigkeit vor allem für ältere Arbeitnehmer schlecht. Gelingt es ihnen nicht, alsbald einen neuen Arbeitsplatz zu finden, geraten sie häufig in eine Krise, in der ihnen durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur teilweise und nur für einen begrenzten Zeitraum geholfen wird.

Diese - typischerweise gegebene - existentielle Abhängigkeit des Arbeitnehmers von seinem Arbeitsplatz wird im Regelfall zu einem Übergewicht des Arbeitgebers bei der Gestaltung arbeitsrechtlicher Beziehungen führen, insbesondere auch, was die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeht (BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 51 f. = NJW 2007, 286, 287 f.). Bestände hier das Prinzip der freien Kündigung durch den Arbeitgeber, wäre der Arbeitnehmer durchgängig der Willkür des Arbeitgebers ausgeliefert. Deshalb leitet das BVerfG aus Art. 12 Abs. 1 GG eine staatliche Schutzpflicht zugunsten aller Arbeitnehmer her: Der Staat hat (materiellrechtlich) dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall zumindest vor willkürlichen und auf sachfremde Motive gestützte Kündigungen geschützt wird, dass bei Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme ausgeübt wird und dass ein durch langjährige Mitarbeit verdientes Vertrauen nicht unberücksichtigt bleibt (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 36 f. = BVerfGE 97, 169, 179; ferner BVerfG, 1 BvR 792/03 v. 30.7.2003, Abs. 16 ff. = NJW 2003, 2815; BVerfG, 1 BvR 1741/09 v. 25. 1. 2011 Abs. 72 = NJW 2011, 1427).

Somit kann Rosahl grundsätzlich aus Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf staatlichen Schutz vor Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch seinen Arbeitgeber herleiten.

2. Ist das BAG seinem Schutzauftrag aus Art. 12 Abs. 1 GG im vorliegenden Fall nachgekommen?

Das BAG ist diesem sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Anspruch des Rosahl auf staatlichen Schutz vor Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nicht nachgekommen, wenn es entweder Normen angewendet hat, die diesem Schutzauftrag nicht Genüge tun, oder in Auslegung dieser Normen einen Rechtssatz aufgestellt hat, der, wäre er vom Gesetzgeber erlassen worden, seinerseits diesem Schutzauftrag nicht genügen würde.

a) Verwirklichung der Schutzpflicht durch das geltende Kündigungsschutzgesetz

Fraglich ist daher zunächst, inwieweit das geltende Kündigungsschutzrecht, insbesondere § 1 KSchG diesem Schutzauftrag Genüge tut. § 1 Abs. 1 KSchG schränkt die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers (nach Ablauf der Probezeit) ein, indem er als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung deren soziale Rechtfertigung statuiert. Welche Kündigungen als sozial ungerechtfertigt gelten, wird in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG konkretisiert. Diese Vorschrift unterscheidet zwischen personen-, verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungen.

Anmerkung: Eine personenbedingte Kündigung liegt vor, wenn persönliche Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers in Frage stehen, die von ihm nicht beeinflusst werden können, während eine verhaltensbedingte Kündigung vorliegt, wenn Anlass der Kündigung ein dem Arbeitnehmer zurechenbares Verhalten ist, das insbesondere in einer Vertragsverletzung liegen kann. Ein Grund in der Person liegt also vor, wenn der Arbeitnehmer will, aber nicht kann; ein Grund im Verhalten ist dagegen gegeben, wenn der Arbeitnehmer kann, aber nicht will (vgl. hierzu Linck, in: Schaub [Hrsg.], Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 131 Rn. 12). Bei einer betriebsbedingten Kündigung liegt schließlich der Kündigungsgrund nicht in der Sphäre des Arbeitnehmers, sondern des Arbeitgebers.

Während die Zulässigkeit der betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 bis 5 KSchG ausdrücklich unter dem Vorbehalt der richtigen Sozialauswahl (Berücksichtigung des Alters, der Länge der Betriebszugehörigkeit etc.) steht, erscheint zumindest nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG jeder in der Person und dem Verhalten des Arbeitnehmers liegende Grund eine Kündigung zu rechtfertigen, so dass der Arbeitgeber jedem kündigen könnte, "dessen Nase ihm nicht (mehr) passt". Dies soll aber allgemeiner Meinung nach gerade durch § 1 Abs. 2 KSchG ausgeschlossen werden: Das Wort "bedingt" in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist hier im Sinne von "erforderlich" zu verstehen (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10. Aufl. 2010, Rn. 1190 ff.). Damit reicht es für die soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht aus, dass der Arbeitgeber die Kündigung an der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers festmacht, sondern es müssen objektiv nachprüfbare sachliche Gründe die Kündigung wegen der Person oder des Verhaltens des Arbeitnehmers sachlich und damit sozial rechtfertigen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss mit anderen Worten für den Arbeitgeber unzumutbar sein, was sich nur nach einer umfassenden Interessenabwägung zwischen Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses klären lässt.

Wird § 1 KSchG so verstanden, erfüllt er die Anforderungen des Schutzauftrags aus Art. 12 Abs. 1 GG (so auch BVerfGE 84, 133, 146; BVerfGE 92, 140, 150; BVerfG, 1 BvR 792/03 v. 30.7.2003, Abs. 16 = NJW 2003, 2815).

b) Verwirklichung der Schutzpflicht außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes

Jedoch gilt § 1 KSchG nicht in allen Arbeitsverhältnissen. Insbesondere findet § 1 KSchG aufgrund der "Kleinbetriebsklausel" des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht auf Betriebe Anwendung, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden (d.h. es müssen mindestens sechs beschäftigt sein). Es ist daher zu fragen, ob diese Kleinbetriebsklausel mit der Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zu vereinbaren ist.

Anmerkung: Die Sonderregelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen haben, ist vorliegend nicht einschlägig, so dass auf deren Verfassungsmäßigkeit hier nicht einzugehen ist.

aa) Verstärkte Schutzbedürftigkeit des Arbeitgebers

Hier ist zu berücksichtigen, dass das Kündigungsrecht des Kleinunternehmers im Gegensatz zum Kündigungsrecht in Großunternehmen als schutzwürdiger erscheint, so dass grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn der Gesetzgeber in diesen Fällen den Kündigungsschutz einschränkt und somit den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ein größeres rechtliches Risiko des Arbeitsplatzverlustes zumutet als Arbeitnehmern in Großbetrieben: Nach Ansicht des BVerfG (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 32 = BVerfGE 97, 169, 177 f.) hängt in einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften nämlich der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für eine Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung sind. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen, die sich bei geringerem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen könnten; Ausfälle ließen sich bei geringerem Personalbestand nur schwer ausgleichen, auch sei das Vertrauensverhältnis zwischen Chef und Arbeitnehmer weit wichtiger. Es sei damit insgesamt schwerer, weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal zu ertragen.

bb) Notwendigkeit eines Mindestschutzes für Arbeitnehmer auch in Kleinbetrieben

Jedoch darf auch diese gesteigerte Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers in diesen Fällen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer keinerlei Kündigungsschutz gewährt wird. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitnehmers vor Verlust durch private Disposition muss auch in diesen Fällen gewährleistet sein, also insbesondere auch der Schutz vor Kündigungen aus willkürlichen und sachfremden Motiven. Der Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist damit noch nicht Genüge getan, wenn ein Kündigungsschutzrecht für bestimmte Arbeitnehmer existiert, sondern die Privatrechtsordnung muss für jedes Arbeitsverhältnis zumindest ein Mindestmaß an Kündigungsschutz gewähren. Ergäbe sich somit aus dem KSchG, dass Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ohne Rücksicht auf deren schutzwürdige Interessen nach bloßer Willkür gekündigt werden kann, müsste man wohl § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG als verfassungswidrig ansehen (in diese Richtung wohl BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 27 ff. = BVerfGE 97, 169, 176 ff.; BAG, 2 AZR 15/00 v. 21.2.2001 = BAGE 97, 92, 97; Berkowsky, NJW 2009, 113 f.).

cc) Möglichkeit eines Rückgriffs auf die zivilrechtlichen Generalklauseln zur Gewährleistung des Mindestschutzes

§ 23 KSchG als verfassungswidrigen Ausschluss eines Mindestschutzes der Arbeitnehmer anzusehen, ließe sich jedoch vermeiden, wenn außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG ein Schutz vor willkürlichen und sachfremden Kündigungen in Anwendung des § 242 und des § 138 Abs. 1 BGB konstruiert werden könnte. Kündigungsschutz durch Heranziehung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu gewähren, würde auch der Schutzpflicht des Staates aus Art. 12 Abs. 1 GG genügen; denn das BVerfG nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass dann, wenn der Gesetzgeber davon absieht, zwingendes Vertragsrecht für bestimmte Lebensbereiche zu schaffen, dies nicht bedeute, dass die Vertragspraxis dem freien Spiel der beteiligten Kräfte ausgesetzt wäre. Soweit sich aus der Verfassung eine Schutzpflicht des Staates bezüglich eines Vertragspartners herleiten lasse, wende sich nämlich bei Fehlen spezialgesetzlicher Regelungen dieser Schutzauftrag an den Richter, der den objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte unter Heranziehung der zivilrechtlichen Generalklauseln zur Wirkung zu verhelfen habe (BVerfGE 81, 242, 255 f.).

Anmerkung: Das BVerfG hat in der Bürgerentscheidung (BVerfGE 89, 214, 232 ff.) ganz allgemein das Vertragsrecht des BGB daraufhin überprüft, ob es wirksam vor Fremdbestimmung durch "den Stärkeren" schütze und diese Regelungen vor allem deshalb für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten, weil gerade die Generalklauseln des BGB es dem Richter ermöglichten, auch ohne spezialgesetzliche Regelungen bei gestörter Vertragsparität ausgleichend zu wirken; ähnlich auch BVerfG, 1 BvR 2160/09 und 851/10 v. 7.9.2010, Abs. 35 = NJW 2011, 1339 f. (für Inhaltskontrollle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

Kündigungsschutz außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG durch Rückgriff auf die zivilrechtlichen Generalklauseln zu gewähren, kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn ein solcher Rückgriff nicht ausdrücklich spezialgesetzlich ausgeschlossen ist.

Diese Ansicht ist in der arbeitsrechtlichen Literatur verschiedentlich vertreten worden: § 1 i.V.m. § 23 KSchG wurde die Wertung entnommen, dass Umstände, die im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG zu würdigen sind, nach dem Willen des Gesetzgebers außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG nicht als Verstöße gegen § 138 BGB und § 242 BGB gewürdigt werden könnten. Begründet wurde dies vor allem mit der früheren Ausgestaltung des KSchG, nach der die Fristenregelung des § 4 KSchG nur für einzelne "Kündigungsunwirksamkeitsgründe" galt (nämlich für Kündigungen, die wegen § 1 Abs. 2 und 3 KSchG unwirksam waren und für Kündigungen aus "wichtigem Grund"). Ob diese Ansicht nach früherem Recht zwingend war (dagegen z. B. Otto, JZ 1998, 852, 854 f.; Preis, NZA 1997, 1256, 1264 f.) kann hier dahingestellt bleiben: Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I 3002) sind § 4 und § 23 KSchG insoweit verallgemeinert worden, dass (auch in Kleinbetrieben) für alle "Kündigungsunwirksamkeitsgründe" - und damit auch für solche, die auf den zivilrechtlichen Generalklauseln beruhen - die Fristenregelung des § 4 KSchG gilt. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1205, S. 9 f. und S. 13 f.) wird insoweit ausdrücklich auf die Möglichkeit Bezug genommen, dass sich die Unwirksamkeit einer Kündigung auch unter Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln ergeben kann. Damit geht - jedenfalls heute - der Gesetzgeber selbst davon aus, dass es (auch in Kleinbetrieben) einen "Kündigungsschutz 2. Klasse" (Berkowsky, NJW 2009, 113 und 115; Hanau, ZRP 1996, 349) außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG geben kann.

Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der durch die Generalklauseln gewährte Schutz nicht dazu führen darf, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im KSchG vorgeschriebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden; nur der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitnehmers kann hierdurch gesichert werden (BVerfG, 1 BvL 15/87 v. 27.1.1998, Abs. 34 ff. = BVerfGE 97, 169, 178 f.; BAGE 97, 96 ff.; BAG, 2 AZR 672/01 v. 6.2.2003 = NJW 2003, 2188 f.; Berkowsky, NJW 2009, 113).

dd) Ergebnis zu b

Damit erscheint dann aber auch die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG als verfassungsgemäß. Somit hat das BAG hier spezifisches Verfassungsrecht nicht schon dadurch verletzt, dass es in Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG von der Nichtanwendbarkeit des § 1 KSchG ausging.

Anmerkung: Würde man hier von einer Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ausgehen, wären die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen nicht einfach zu bewältigen. Eine Nichtigkeitserklärung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG hätte zur Folge, dass der weitreichende Kündigungsschutz des § 1 KSchG unterschiedslos auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung finden müsste - ein Ergebnis, das weder vom Gesetzgeber gewollt ist, noch wohl dem gesteigerten (ebenfalls grundrechtlich geschützten) Kündigungsinteresse des Kleinunternehmers gerecht würde. Die Anwendung des § 1 KSchG auch auf in Kleinunternehmen beschäftigte Arbeitnehmer könnte damit seinerseits verfassungswidrig sein, weil sie übermäßig in die Berufsausübungsfreiheit des Kleinunternehmers eingreift. Im Ergebnis würde das Verfahren daher wohl auf eine - in § 95 BVerfGG so nicht vorgesehene - Erklärung der Unvereinbarkeit des KSchG mit dem Grundgesetz verbunden mit einem Neuregelungsauftrag für den Gesetzgeber hinauslaufen, weil dem Gesetzgeber hier verschiedene Möglichkeiten zur Wahl stehen, wie er das Kündigungsschutzrecht in Kleinbetrieben ausgestaltet (vgl. hierzu BVerfGE 81, 242, 263; siehe zu dieser Art der Entscheidung nur Schlaich/Korioth, Rn. 394 ff. mit zahlreichen Beispielen [lesenswert]).

c) Bedeutung des § 2 Abs. 4 AGG

Das BAG hatte zudem aber auch § 2 Abs. 4 AGG herangezogen, nach dem für Kündigungen (auch arbeitsrechtliche Kündigungen) nicht das AGG anwendbar sein soll, sondern ausschließlich die Bestimmungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzrechts. § 2 Abs. 4 AGG könnte daher als gesetzlicher Auftrag verstanden werden, das allgemeine und besondere Kündigungsschutzrecht so auszulegen, dass Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (vor denen das AGG schützen soll, vgl. § 1 AGG) bei Kündigungen nicht als unzulässig anzusehen sind.

Wäre § 2 Abs. 4 AGG so zu verstehen, würde dies für den vorliegenden Fall bedeuten, dass bei Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln eine Kündigung (auch in Kleinbetrieben) nicht deshalb als unwirksam angesehen werden dürfte, weil sie aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität erfolgt. Derartige pauschale Diskriminierungen würden also im Bereich des Kündigungsschutzrechts pauschal gesetzlich gestattet, und insoweit willkürliche und sachfremde Kündigungen aus derartigen Gründen ohne Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer und unabhängig davon ermöglicht, ob sich die persönliche Eigenschaft, wegen der die Kündigung ausgesprochen wird, nachteilig auf den Betrieb bzw. betriebliche Abläufe ausgewirkt hat. Dies wäre mit der angenommenen Pflicht des Staates, alle Arbeitnehmer vor willkürlichen und sachfremden Kündigungen zu schützen, nicht vereinbar, so dass bei einem solchen Verständnis § 2 Abs. 4 AGG wegen "Schutzpflichtunterschreitung" als verfassungswidrig anzusehen wäre.

Allerdings ist ein solches Verständnis des § 2 Abs. 4 AGG nicht zwingend und kaum nahe liegend (hierzu und zum folgenden BAG, 2 AZR 523/07 v. 6. 11. 2008, Abs. 40 = NZA 2009, 361, Abs. 40; BAG, 6 AZR 190/12 v. 19.12.2013 Abs. 14 ff. = NZA 2014, 372, Abs. 14 ff.): Es liegt näher, dass es bei § 2 Abs. 4 AGG nicht um einen Anwendungsausschluss für die Diskriminierungsverbote des AGG geht, sondern vielmehr um die Beschreibung des Weges, auf dem die Diskriminierungsverbote des AGG in das bisherige System des Kündigungsschutzrechts nach der Vorstellung des Gesetzgebers einzupassen sind. Für den Weg, auf dem dies geschieht, sollen allerdings nach § 2 Abs. 4 AGG "ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz" maßgeblich sein: Dies bedeutet u.a., dass der Grundsatz des Kündigungsrechts, dass rechtswidrige Kündigungen unwirksam sind, und der Grundsatz, dass die Unwirksamkeit gerichtlich nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes geltend zu machen ist, jeweils unangetastet bleibt und nicht etwa eine "Diskriminierungsklage" neben die Kündigungsschutzklage treten oder etwa die besonderen Beschwerderechte nach dem AGG irgendetwas an der kündigungsrechtlichen Dogmatik ändern sollen. Vielmehr sollen Verstöße gegen die Diskriminierungsverbote des AGG nach den kündigungsrechtlichen Maßgaben gewertet werden, also für den Bereich des KSchG im Zusammenhang mit der Frage erörtert werden, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist oder nicht. Dagegen sollen die Diskriminierungsverbote nicht als eigene Unwirksamkeitsnormen angewendet werden (s. auch Berkowsky, NJW 2009, 113, 115).

Bei einem solchen Verständnis des § 2 Abs. 4 AGG steht das AGG einer Auslegung der allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzvorschriften nicht entgegen, nach der Kündigungen allein aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität schützen soll, so dass auch § 2 Abs. 4 AGG nicht wegen "Unterschreitung" der verfassungsrechtlichen Schutzpflichten als verfassungswidrig anzusehen ist. Somit hat das BAG hier spezifisches Verfassungsrecht nicht schon dadurch verletzt, dass es im vorliegenden Fall auch § 2 Abs. 4 AGG herangezogen hat.

d) Verwirklichung der Schutzpflicht durch BAG

Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch, dass das BAG das Grundrecht Rosahls aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt hat, indem es die Kündigung nicht an den zivilrechtlichen Generalklauseln gemessen hat, sondern vom Prinzip der Kündigungsfreiheit außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG ausging: Es hat damit Rosahl jeglichen Kündigungsschutz versagt und sein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht berücksichtigt. Damit hat es das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Interesse des Arbeitgebers an dessen Beendigung einseitig aufgeopfert.

Das BAG hätte also im Rahmen der zivilrechtlichen Generalklauseln sowohl die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als auch das Interesse des Arbeitgebers an dessen Beendigung unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen Grundrechtspositionen miteinander abwägen müssen, weil Art. 12 Abs. 1 GG auch außerhalb des KSchG zwingend die Geltung eines Prinzips der grundrechtlich gebundenen Kündigungsfreiheit vorschreibt (Oetker, AuR 1997, 41, 51; siehe hierzu auch BVerfG, 1 BvR 1909/06 v. 23.11.2006, Abs. 41 f. = NJW 2007, 286 f.). Dabei hätte es nach dem oben Gesagten auch die Wertungen des § 1 AGG berücksichtigen müssen.

Unter Anwendung dieses Prinzips hätte das BAG die Kündigung für unwirksam halten müssen:

3. Ergebnis zu I

Das BAG ist somit seiner Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht nachgekommen und hat damit Grundrechte Rosahls verletzt, so dass die Verfassungsbeschwerde begründet ist.

II. Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nichtvorlage zum EuGH

Rosahl könnte durch die Entscheidung des BAG aber auch in seinem grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden sein, wenn das BAG entgegen Art. 267 Abs. 3 AEUV zu Unrecht davon abgesehen hatte, dem EuGH die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob Art. 1 und Art. 2  und Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG so zu verstehen sind, dass sie den Mitgliedstaaten gestatten, ihre Rechtsordnungen so auszugestalten, dass sie eine Diskriminierung wegen Heterosexualität zulassen.

1. Schutzbereich

Das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG begründet vor allem das Recht auf den gesetzlich zuständigen Richter. "Richter" i. d. S.  ist der unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Richter im Sinn des Art. 97 GG  ungeachtet seiner genauen rechtlichen Stellung (Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter) und unabhängig davon, ob es sich bei den ihm zugewiesenen Aufgaben um Rechtsprechung im materiellen Sinn (Streitentscheidungstätigkeit) handelt. "Richter" ist aber auch nicht nur der "individuelle" Richter, sondern zugleich auch der gerichtliche Spruchkörper bzw. das Gericht selbst, dem die "Richter" angehören (Otto, JuS 2012, 21, 22 f.).

Das BVerfG geht in ständiger Rechtsprechung (zuletzt z. B. BVerfG, 2 BvR 2661/06 v. 6. 7. 2010, Abs. 88 = BVerfGE 126, 286, 315; BVerfG, 1 BvR 1916/09 v. 19. 7. 2011, Abs. 96 ff. = BVerfGE 129, 78, 105 f.; BVerfG, 2 BvR 1561/12 u. a. v. 28.1.2014, Abs. 177 = NVwZ 2014, 646, Abs. 177) davon aus, dass auch der EuGH "Richter" i. S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG ist: Der EuGH ist ein durch AEUV und EUV errichtetes hoheitliches Rechtspflegeorgan, das auf der Grundlage und im Rahmen normativ festgelegter Kompetenzen und Verfahren Rechtsfragen nach Maßgabe von Rechtsnormen und rechtlichen Maßstäben in richterlicher Unabhängigkeit grundsätzlich endgültig entscheidet. Seine Mitglieder sind zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verpflichtet; ihre Rechtsstellung ist normativ so ausgestaltet, dass sie Gewähr für persönliche Unabhängigkeit bietet. Das Verfahrensrecht des Gerichtshofs genügt rechtsstaatlichen Anforderungen an ein gehöriges Verfahren; es gewährleistet insbesondere das Recht auf Gehör, dem Verfahrensgegenstand angemessene prozessuale Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten und frei gewählten, kundigen Rechtsbeistand. Der "Richtereigenschaft" des EuGH steht auch nicht entgegen, dass es sich nicht um ein deutsches Gericht, sondern um ein Organ der Europäischen Union handelt, da die Gerichtsbarkeit der EU mit der Gerichtsbarkeit der Mitgliedsstaaten miteinander verschränkt ist und der EuGH über Rechtsnormen zu entscheiden hat, die auch in Deutschland unmittelbare Geltung beanspruchen und an die deutsche Gerichte und Behörden nach Art. 20 Abs. 3 GG wie an deutsche Gesetze gebunden sind (ausführlich BVerfGE 73, 339, 366 ff.).

Soweit dem EuGH EU-rechtlich Rechtsprechungsfunktionen übertragen worden sind - wozu auch die Entscheidung über Vorlagefragen nach Art. 267 AEUV gehört - ist dementsprechend auch der EuGH "gesetzlicher Richter" i. S. des Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da ein letztinstanzliches nationales Gericht unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten ist, den EuGH anzurufen, ist diese Anrufungspflicht Teil der innerstaatlich geltenden Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland und ist von ihren Gerichten zu beachten; der dem Einzelnen im Ausgangsverfahren zukommende Anspruch auf Wahrung der Gewährleistungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bestätigt und bestärkt diese Pflicht zur Einleitung eines Vorlageverfahrens (BVerfGE 82, 159, 192 f.).

Damit ist auch die Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV unter Berufung auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG mit der Verfassungsbeschwerde rügbar (Grupp, in: Stern/Becker [Hrsg.], Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 101 Rn. 38; Otto, JuS 2012, 21, 26).

2. Eingriff

Ein Eingriff in das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter liegt jedoch nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht schon dann vor, wenn ein Gericht die gesetzlichen Vorschriften über die Gerichtszuständigkeit falsch angewandt hat, weil andernfalls das BVerfG zu einer Superrevisionsinstanz für das Gerichtsverfassungsrecht und die Regelungen über die gesetzlichen Zuständigkeiten würde. Ein "Entziehen" des gesetzlichen Richters soll vielmehr nur dann vorliegen, wenn das Gericht die jeweilige Zuständigkeitsvorschrift willkürlich unrichtig angewendet hat (Grupp, in: Stern/Becker [Hrsg.], Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 101 Rn. 36; Otto, JuS 2012, 21, 25; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Rn. 1168).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Superrevisions-Fall.

Von diesen Grundsätzen geht das BVerfG auch bei der Frage aus, ob das Absehen von einer  Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV einen Eingriff in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt. Es nimmt an, unionsrechtlich nicht verpflichtet zu sein, die Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht voll zu kontrollieren und an der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 267 Abs. 3 AEUV auszurichten, da  Art. 267 Abs. 3 AEUV  kein zusätzliches Rechtsmittel zur Überprüfung der Einhaltung der Vorlagepflicht fordere.  Ein letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sei definitionsgemäß die letzte Instanz, vor der der Einzelne Rechte geltend machen kann, die ihm aufgrund des Unionsrechts zustehen. So behielten die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von Unionsrecht einen Spielraum eigener Einschätzung und Beurteilung, der demjenigen bei der Handhabung einfachrechtlicher Bestimmungen der deutschen Rechtsordnung entspreche. Das BVerfG müsse nur über die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums wachen und werde hierdurch nicht zum "obersten Vorlagenkontrollgericht" (siehe hierzu und zum Folgenden BVerfGE 82, 159, 195 f.; BVerfG, 2 BvR 2661/06 v. 6. 7. 2010, Abs. 88 ff. = BVerfGE 126, 286, 315 f.; BVerfG, 2 BvR 1561/12 u. a. v. 28.1.2014, Abs. 179 ff. = NVwZ 2014, 646, Abs. 179 ff.; ferner BVerfG, 1 BvR 2534/10 v. 3.3.2014, Abs. 27 = NJW 2014, 1796 Abs. 27):

Das BVerfG überprüft folglich nur, ob diese Zuständigkeitsregel in offensichtlich unhaltbarer Weise gehandhabt worden ist. Dass ist insbesondere dann der Fall, wenn ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des EU-Rechts einschlägige Rechtsprechung des EuGH noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind.

Fraglich ist somit, ob das BAG im vorliegenden Fall - als hierzu grundsätzlich verpflichtetes Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können (s. o. A III 2) - in dieser Weise seine Vorlagepflicht verkannt hat. Insoweit ist bereits an anderer Stelle festgehalten worden, dass die Annahme, dass die Richtlinie 2000/78/EG die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichtet, ihre Rechtsordnung so auszugestalten, dass sie die Diskriminierung Heterosexueller ermöglicht, schon nach der acte-claire-Doktrin des EuGH nicht vorlagebedürftig war (s. o. A III 1 b ee). Umgekehrt wurde aber auch schon betont, dass die Annahme des BAG, die Richtlinie 2000/78/EG ermögliche den Mitgliedstaaten, ihre Rechtsordnung so auszugestalten, dass sie eine Diskriminierung Heterosexueller erlaubt, nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck nicht naheliegt (s. o. A III 1 b dd). Daher kann nicht angenommen werden, dass dieses Auslegungsergebnis i. S. der  acte-claire-Doktrin des EuGH "derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt." Da die Frage, ob die Richtlinie 2000/78/EG die Diskriminierung Heterosexueller erlaubt, im vorliegenden Fall entscheidungserheblich war, hätte das BAG dementsprechend aus unionsrechtlicher Sicht diese Frage dem EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV vorlegen müssen.

Diese Verletzung des Art. 267 Abs. 3 AEUV wirkt im vorliegenden Fall auch so schwer, dass zugleich eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG anzunehmen ist: Die Annahme, die Richtlinie 2000/78/EG diene nur dem Schutz (zahlenmäßiger) Minderheiten, ist letztlich angesichts der weiten Formulierungen und des Schutzzweckes der Richtlinie derart fernliegend, dass die Annahme, die Richtlinie schütze vor jeglicher Diskriminierung wegen der sexuellen Identität der Auslegung des BAG im vorliegenden Fall eindeutig vorzuziehen ist. Es ist schlichtweg kein Grund erkennbar, weshalb die Richtlinie 2000/78/EG eine Diskriminierung Heterosexueller erlauben sollte.

Anmerkung: Hierbei handelt es sich letztlich um eine reine Wertungsfrage, so dass man im vorliegenden Fall mit entsprechender Argumentation auch annehmen kann, ein Eingriff in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch das BAG i. S. einer willkürlichen Nichtvorlage nach Art. 267 AEUV liege noch nicht vor.

3. Ergebnis zu II

Da Eingriffe in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden können (Otto, JuS 2012, 21, 26), hat das BAG somit auch dieses grundrechtsgleiche Recht des Rosahl verletzt.

III. Ergebnis zu B

Das BAG ist somit seiner Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht nachgekommen und hat zudem gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen und damit Grundrechte Rosahls verletzt, so dass die Verfassungsbeschwerde begründet ist.

C) Gesamtergebnis

Rosahls Verfassungsbeschwerde ist damit zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. Das BVerfG wird dementsprechend nach § 95 Abs. 1 BVerfGG feststellen, dass das BAG sowohl gegen Art. 12 Abs. 1 GG als auch gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen hat und diese Entscheidung aufheben. Obwohl die Urteile des Arbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichtes - auf denen die Entscheidung des BAG beruht - ebenfalls jedenfalls das Grundrecht Rosahls aus Art. 12 Abs. 1 GG in derselben Weise verletzt haben, kann das BVerfG diese Urteile nicht aufheben, da Rosahl Verfassungsbeschwerde ausdrücklich nur gegen das Urteil des BAG erhoben hat (vgl. BVerfGE 4, 52, 56; BVerfG, 2 BvR 1533/94 v. 10.11.1999, Abs. 82 ff. und Abs. 126 = BVerfGE 101, 275, 284 ff. und 297; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404). Das BVerfG wird dementsprechend nach § 95 Abs. 2 BVerfGG die Sache an das BAG zurückverweisen, das dann seinerseits gehalten ist, das Urteil des Landesarbeitsgerichtes nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und nach § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.

 

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