Lösungsvorschlag

Straßenkunst

Stand der Bearbeitung: 6. Januar 2011

Zur straßenrechtlichen Komponente des Falles: BVerwGE 84, 71 ff.; VGH Mannheim, 14 S 689/87 v. 17.8.1988 = NJW 1989, 1299 ff.; Bismark, NJW 1985, 246 ff.; Dietz, AöR 133 (2008), S. 556 ff.; Hufen, DÖV 1983, 353 ff.; Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583 ff.; Würkner, NJW 1987, 1793 ff.
Zur beamtenrechtlichen Komponente des Falles: BVerwGE 19, 243 ff.; Beckmann, ZBR 2004, 109 ff.; Köpfer, DVBl. 1995, 449 ff.; Schupp, Die Personalvertretung 1994, 66 ff.; Simianer, ZBR 1993, 33 ff.; U. Stelkens, LKV 1999, 161 ff.

A) Bestehen eines Schadensersatzanspruches der Stadt Saarheim gegenüber Mütlich auf Ersatz der an Petry gezahlten 60,- Euro

Fraglich ist insoweit als erstes, ob Mütlich mit der Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis an Petry eine ihm als Beamten obliegende Pflicht verletzt hat. Von jedem Beamten zu beachtende Dienstpflicht ist insoweit wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG auch die Einhaltung der einschlägigen Gesetze, was vor allem § 36 Abs. 1 BeamtStG verdeutlicht, nach dem der Beamte für die Rechtmäßigkeit seiner Handlungen verantwortlich ist. Damit stellt sich die Frage, ob die Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis an Petry rechtswidrig war. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Vorhaben Petrys überhaupt eine Sondernutzung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 StrG darstellt und die Verweigerung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war.

Sondernutzung ist nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 StrG i. V. m. § 14 Abs. 1, § 22 Satz 1 StrG die Nutzung der Straßen über den Gemeingebrauch i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG hinaus, welche den Gemeingebrauch anderer beeinträchtigt. Keine Sondernutzung liegt damit vor, wenn es sich bei dem Vorhaben Petrys noch um Gemeingebrauch der Straße nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG handelt. Gemeingebrauch ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG der Gebrauch der Straße im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen. Der Inhalt der straßenrechtlichen Widmung wird in § 2 Abs. 1 StrG näher festgelegt, nämlich dahingehend, dass die Straße dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist. Unabhängig von der Frage, ob die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des "Gemeingebrauchsbegriffs" des § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG wirklich "echte" Tatbestandsmerkmale der Gemeingebrauchsdefinition sind oder ob sie nicht nur die Schranken des Gemeingebrauchs umschreiben (Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583, 606 ff.), liegt damit jedenfalls dann kein Gemeingebrauch, sondern erlaubnispflichtige Sondernutzung vor, wenn die Ausübung der Pflastermalerei sich nicht mehr als "Verkehr" darstellt.

a) Traditioneller Verkehrsbegriff

Nach dem traditionellen oder engen Verkehrsbegriff ist "Verkehr" jede auf Ortsveränderung gerichtete Tätigkeit. Hierzu zählt die Tätigkeit als Pflastermaler auf der Straße ersichtlich nicht. Folgt man daher dem traditionellen Verkehrsbegriff (so Dietz, AöR 133 [2008], S. 556, 560 ff.) wäre schon deshalb die Pflastermalerei als "Sondernutzung" anzusehen (Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583, 616 f.).

b) Verfassungskonformer Erweiterung des Verkehrsbegriffs?

Demgegenüber neigt das BVerwG dazu, in der Ausübung von Straßenkunst auch in Fußgängerzonen eine Sondernutzung zu sehen, da seiner Ansicht nach Art. 5 Abs. 3 GG nicht gebiete, die Ausübung von Straßenkunst schlechthin erlaubnisfrei zu stellen, so dass auch keine verfassungskonforme Auslegung des § 14 StrG notwendig sei. Straßenkunst führe – anders als der "rein" kommunikative Verkehr – regelmäßig zu Konflikten mit den grundrechtlich geschützten Positionen anderer Straßennutzer und Anlieger, zu deren Lösung die Rechtsordnung keine abstrakt-generellen Regeln bereithalte und angesichts der Vielgestaltigkeit der Straßenkunst auch nicht bereithalten könne. Daher sei einerseits eine ortsbezogene "Steuerung" der Straßenkunst durch das Erlaubnisverfahren nach § 18 StrG notwendig, andererseits gewähre gerade dies auch dem Künstler Rechtssicherheit und diene daher auch seinem Schutz. Folglich könne nicht von einem nicht zu rechtfertigenden Eingriff in Art. 5 Abs. 3 GG gesprochen werden, wenn die Ausübung der Straßenkunst unter Erlaubnisvorbehalt gestellt werde. Der Bedeutung der Kunstfreiheit könne (und müsse) vielmehr bei der Entscheidung über die Erlaubniserteilung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG Rechnung getragen werden (BVerwGE 84, 71, 75 ff.). Diese Auffassung trägt dem Umstand Rechnung, dass im Wirkbereich künstlerischen Schaffens die Möglichkeit der Nutzung öffentlicher Straßen, anders als bei der Ausübung der Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Art. 8 Abs. 1 GG, nicht zwingend erforderlich ist - es gibt keine eigene Straßenmalerei, -musik o.ä., sondern nur Malerei, Musik usw., die auf der Straße ausgeübt wird.

Anmerkung: Siehe zu ähnlichen Überlegungen auch den Hundeschwindel-Fall und den Neue-Mensch-Fall.

War somit das Vorhaben Petrys als Sondernutzung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrG erlaubnispflichtig, stellt sich die Frage, ob die Verweigerung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis durch Mütlich rechtswidrig war. Dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG lässt sich nicht ohne weiteres entnehmen, ob die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ein Fall der gebundenen oder der Ermessensverwaltung ist. Jedoch ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang letztlich eindeutig, dass die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis im Ermessen der Behörde steht: Da jede Sondernutzung den nach § 14 Abs. 1 StrG gewährleisteten Gemeingebrauch beeinträchtigt, kann es letztlich nur sinnvoll einer Einzelfallentscheidung der Behörde überlassen bleiben, ob und inwieweit sie Sondernutzungen zulässt und die widerstreitenden Interessen der Betroffenen insoweit zum Ausgleich bringt (so zu § 8 FStrG Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz [FStrG], 5. Aufl. 1998, § 8 Rn. 8). Da die Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 des nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 2 anwendbaren SVwVfG anzusehen ist, war die Verweigerung der Sondernutzungserlaubnis somit nach § 40 SVwVfG dann rechtswidrig, wenn Mütlich bei der Ausübung des Ermessens den Zweck der Ermessensermächtigung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrG nicht berücksichtigt und/oder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens missachtet hat.

Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob Mütlich das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG ausgeübt hat (§ 40 Alt. 1 SVwVfG). Diese Bestimmung nennt zwar keine genauen Ermessenskriterien. Aus der straßenrechtlichen Natur der Vorschrift ergibt sich jedoch eindeutig, dass Ermessenskriterien primär wegerechtliche Belange sind, so dass in die Abwägung vor allem Gesichtspunkte der Erhaltung der Straßensubstanz, des Ausmaßes der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs durch die beabsichtigte Sondernutzung und die Erfordernisse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs eingestellt werden können. Darüber hinaus sind auch die Interessen der Anlieger und anderer Sondernutzungsberechtigter zu berücksichtigen; denn das Erlaubnisverfahren nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG dient dem Zweck, die unterschiedlichen und teilweise gegenläufigen Nutzungsabsichten der Straßenbenutzer auszugleichen (so Dietz, AöR 133 [2008], S. 556, 575 ff.; Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz [FStrG], 5. Aufl. 1998, § 8 Rn. 17). Hieraus ergibt sich, dass es dem Zweck der Ermächtigung des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG nicht entspricht, eine Sondernutzungserlaubnis für das Betreiben von Pflastermalerei nur deshalb abzulehnen, weil die zu erwartenden Gemälde (nach Ansicht des zuständigen Behördenbediensteten) ästhetisch minderwertig seien. Als für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zuständige Straßenbaubehörde hat die Gemeinde keinen wie auch immer gearteten "Kulturauftrag", welcher sie dazu berechtigte, ein gewisses Niveau der dargebotenen Straßenkunst sicherzustellen (Hufen DÖV 1983, 353; Würkner, NJW 1987, 1793, 1795).

c) Ergebnis zu 2

Die Entscheidung Mütlichs, Petry die Sondernutzungserlaubnis nicht zu erteilen, war rechtswidrig. Also hat Mütlich gegen seine ihm als Beamten obliegenden Pflicht verstoßen, (nur) rechtmäßige Entscheidungen zu treffen.

Durch die Pflichtverletzung Mütlichs müsste der Stadt Saarheim ein Schaden i.S.d. § 48 Satz 1 BeamtStG entstanden sein. Hierzu gehören auch die sogenannten mittelbaren Schäden, die dem Dienstherrn dadurch erwachsen, dass er aufgrund des Verhaltens des Beamten einem Dritten Schadensersatz leisten muss bzw. geleistet hat. Unerheblich für das Vorliegen eines Schadens ist insoweit, ob der Dienstherr – wie hier – freiwillig, auf außergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich hin oder mit Rücksicht auf ein Gerichtsurteil gezahlt hat. Leistet der Dienstherr freiwillig, ist insoweit jedoch Voraussetzung für das Vorliegen eines Schadens, dass die Pflichtverletzung des Beamten den Dienstherrn nach Maßgabe des materiellen Rechts tatsächlich zum Schadensersatz gegenüber dem Dritten verpflichtet hat (Beckmann, ZBR 2004, 109, 112 f.).

Da die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen hoheitlich und damit "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" erfolgt, hätte sich eine solche Verpflichtung nur aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG ergeben können. Insoweit ist unproblematisch, dass Mütlich als Beamter im staatsrechtlichen Sinne auch Beamter im haftungsrechtlichen Sinne, nämlich "jemand" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist. Unproblematisch ist auch, dass die Stadt als Anstellungskörperschaft auch die "Körperschaft" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist, "in deren Dienst" Mütlich stand. Geklärt ist bereits, dass Mütlich mit der Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis auch eine ihm obliegende Amtspflicht i.S.d. § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG, nämlich die Amtspflicht zur Beachtung der einschlägigen Gesetze und zur Beachtung der Ermessensgrenzen (Windthorst, in: Detterbeck/Windthorst/Sproll, § 9 Rn. 65 ff.), verletzt hat (s. o. A I 2).

Fraglich ist allerdings, ob Mütlich diese Amtspflicht auch Petry gegenüber als "Drittem" i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG oblag. Dies ist dann der Fall, wenn Petry einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG hatte. Ermessensnormen räumen dann einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ein, wenn sie zumindest auch den Zweck haben, den Betroffenen zu begünstigen (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 133). Dies ist bei der Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG der Fall: Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis liegt allein im Interesse des Antragstellers, der hierdurch begünstigt werden soll. Damit gewährt § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG auch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (so zu § 8 FStrG Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz [FStrG], 5. Aufl. 1998, § 8 Rn. 8) und besitzt insoweit drittschützende Funktion, so dass Mütlich mit seiner ermessensfehlerhaften Ablehnung des Antrags auch eine Petry gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt hat.

Mütlich müsste nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB die Amtspflicht auch vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Da Mütlich der Überzeugung war, rechtmäßig zu handeln, scheidet Vorsatz insoweit aus. Denkbar wäre jedoch fahrlässiges Handeln. Gemäß der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB müsste Mütlich bei seiner Entscheidung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt haben. Wann solche Rechtsanwendungsfehler fahrlässig sind, ist von der Rechtsprechung in verschiedenen Zusammenhängen näher konkretisiert worden. Aus dieser Rechtsprechung wird man schließen können, dass jeder, der zur ordnungsgemäßen Rechtsanwendung verpflichtet ist, fahrlässig handelt, wenn er die einschlägigen Gesetze – auch solche aus neuester Zeit – nicht kennt, er sich nicht in den Fachzeitschriften laufend über den Stand der Rechtsprechung informiert, er bei seiner Entscheidung gegen den klaren und unzweideutigen Wortlaut eines Gesetzes oder einer Weisung verstößt oder er höchstrichterliche Rechtsprechung – selbst wenn es nur eine einzige einschlägige Entscheidung gibt – nicht beachtet (U. Stelkens, LKV 1999, 161, 163). Nach diesen Kriterien wird man hier fahrlässiges Handeln Mütlichs nicht verneinen können: Mütlich muss als für Ermessensentscheidungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG zuständiger Beamter die maßgeblichen Ermessenskriterien kennen und die allgemeinen Grundsätze der Ermessensschranken beherrschen. Notfalls hätte er sich in die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Rechtsfragen einarbeiten müssen. Indem er dies nicht tat, hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet (Maurer, § 26 Rn. 25).

Schließlich müsste Petry durch die Amtspflichtverletzung auch ein Schaden entstanden sein. Petry machte insoweit entgangenen Gewinn in Höhe von 60,- Euro nach § 252 Satz 1 BGB geltend, der nach dem Sachverhalt auch zutreffend nach Maßgabe des § 252 Satz 2 BGB berechnet wurde. Allerdings kann dieser Schaden nur dann als durch die Amtspflichtverletzung verursacht angesehen werden, wenn bei ermessensfehlerfreier Entscheidung Petry eine Sondernutzungserlaubnis bereits am Montag hätte erteilt werden müssen (Maurer, § 26 Rn. 26). Dies ist hier der Fall, da aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung durch ständige Verwaltungspraxis nach Art. 3 Abs. 1 GG eine Ermessensbindung dergestalt eingetreten ist, dass bei Vorliegen der nach dieser Verwaltungspraxis notwendigen Tatbestände eine Sondernutzungserlaubnis zwingend zu erteilen war. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG war hier somit durch die aufgrund der Verwaltungspraxis eingetretenen Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis erstarkt. Petry hätte damit die Sondernutzungserlaubnis erteilen müssen. Dies wäre angesichts der klaren Sach- und Rechtslage und der entsprechend organisierten Verwaltungspraxis bereits am Tag der Antragstellung, also am Montag, geboten gewesen (vgl. das Zügigkeitsgebot des § 10 Satz 2 SVwVfG). Da Petry die Sondernutzungserlaubnis nicht bereits am Montag erteilt worden ist, ist ihm dementsprechend ein Verdienstausfall in Höhe von 60,- Euro entstanden.

Anderweitige Ersatzmöglichkeiten für diesen Schaden sind nicht erkennbar, so dass der Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ausgeschlossen ist. Auch ein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs nach § 839 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht, da innerhalb dreier Tage der Schaden durch andere Rechtsbehelfe als die durchgeführte formlose Beschwerde zum Oberbürgermeister als Dienstvorgesetzten Mütlichs (§ 3 Abs. 3 SBG, § 59 Abs. 5 KSVG) nicht hätte abgewendet werden können. Der Schadensersatzanspruch Petrys könnte aber nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu mindern sein, wenn Petry es in vorwerfbarer Weise unterlassen hätte, den Schaden zu mindern. Insoweit gibt der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass es Petry ohne weiteres möglich gewesen wäre, innerhalb dreier Tage in einer anderen Stadt eine Sondernutzungserlaubnis für Pflastermalerei zu erhalten. Auch war Petry nicht zuzumuten, seiner Tätigkeit als Pflastermaler auf einem freien Standplatz ohne entsprechende Sondernutzungserlaubnis nachzugehen, weil er sich hiermit der Gefahr ausgesetzt hätte, wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 StrG belangt zu werden.

Folglich stand Petry wegen der Dienstpflichtverletzung Mütlichs gegenüber der Stadt Saarheim ein Schadensersatzanspruch in Höhe vom 60,- Euro aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zu. Hierdurch ist der Stadt Saarheim ihrerseits ein (mittelbarer) Schaden in Höhe von 60,- Euro entstanden, der zu einer Ersatzverpflichtung Mütlichs nach § 93 Abs. 1 Satz 1 SBG führen kann.

Die zum Schaden der Stadt Saarheim führende Pflichtverletzung müsste schließlich auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten Mütlichs beruhen. Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass Mütlich nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig gehandelt hat (s. o. A II 2). Grobe Fahrlässigkeit liegt nach den gängigen Umschreibungen immer vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn dasjenige nicht beachtet wird, was im gegebenen Falle wirklich jedem einleuchten musste, wenn schon die einfachsten, ganz nahe liegenden Überlegungen nicht angestellt oder bedacht worden sind, wenn also besonders krass in schlechthin unentschuldbarer Weise gegen Dienstpflichten verstoßen wurde. Grobe Fahrlässigkeit ist damit immer – aber auch nur dann – gegeben, wenn das Versehen selbst einem minder vorsichtigen Menschen normalerweise nicht unterlaufen wäre (vgl. BVerwGE 19, 243, 248; Köpfer, DVBl. 1995, 449, 451; Schupp, Die Personalvertretung 1994, 66, 71 f.; Simianer, ZBR 1993, 33, 43; U. Stelkens, LKV 1999, 161, 166).

Bei der Beurteilung der Frage, ob Mütlich ein solcher Vorwurf gemacht werden kann, ist auch hier zu berücksichtigen, dass ihm ein Rechtsanwendungsfehler unterlaufen ist. Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass Rechtsanwendungsfehler grobe Fahrlässigkeit im Regelfall nicht indizieren, da sich eine Entscheidung im Ergebnis als falsch herausstellen kann und trotzdem eine nicht zu beanstandende Pflichterfüllung des Beamten darstellt (Köpfer, DVBl. 1995, 449, 451; Simianer, ZBR 1993, 33, 46; U. Stelkens, LKV 1999, 161, 166). Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit jedoch vor allem die Klarheit der Rechtslage: Wo der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig ist, also dem Rechtsanwender kein Einschätzungsspielraum zusteht, wird bei Rechtsanwendungsfehlern im Regelfall grobe Fahrlässigkeit vermutet. Jedoch ist die Nichtbeachtung auch solcher Vorschriften nicht grob fahrlässig, wenn ihre Kenntnis nicht zum Standardwissen des mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beamten gehören muss. Wo das Gesetz dem Beamten demgegenüber einen gewissen Einschätzungsspielraum einräumt, sind nach bestem Wissen und Gewissen getroffene Entscheidungen nicht grob fahrlässig. Bestes Wissen bedeutet hier, dass man sich generell bemüht, den Anforderungen gerecht zu werden, welche die Aufgabe, mit der man betraut ist, an einen stellt, etwa in der Weise, dass man sich einerseits allgemein in sein Aufgabengebiet einarbeitet und sich mit den dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften und Grundsatzurteilen der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertraut macht und sich andererseits in der Folgezeit bemüht, sein Wissen auf dem neuesten Stand zu halten. Bestes Gewissen bedeutet dann die Frage, ob man bei einer konkret zu treffenden Entscheidung wirklich alle einschlägigen und verfügbaren Informationen verwertet hat, wobei auch der Faktor Zeit und der Umfang des Arbeitsanfalls eine Rolle spielen.

Nach diesen Grundsätzen ist hier eine grobe Fahrlässigkeit Mütlichs zu bejahen: Die Kriterien, die bei einer Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG zu beachten sind, müssen zum Standardwissen eines mit der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen betrauten Beamten gehören. Ebenso muss jeder Beamte, welcher Ermessensentscheidungen zu treffen hat, die Bedeutung der Grundsätze über die "Selbstbindung der Verwaltung" durch ständige Verwaltungspraxis und die Bedeutung der Grundrechte bei Ermessensentscheidungen beherrschen. Schließlich muss auch jeder Beamte, der mit einer gewissen Regelmäßigkeit mit Problemen der Straßenkunst konfrontiert wird, die Bedeutung des Art. 5 Abs. 3 GG in diesem Zusammenhang kennen. Indem Mütlich diese Probleme offensichtlich auch nicht ansatzweise berücksichtigt hat, hat er somit ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und bedacht und folglich grob fahrlässig gehandelt.

Der Stadt Saarheim steht somit gegenüber Mütlich ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 60,- Euro aus § 48 Satz 1 BeamtStG zu.

B) Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung

Aus § 22 Abs. 3 der – aufgrund der Ermächtigung in § 222 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 10 KSVG erlassenen – KommHVO, der allgemeinen Pflicht zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltungsführung (vgl. § 82 Abs. 2 KSVG) und der Pflicht zur vorbeugenden – gegebenenfalls erzieherischen – Wirkung auf die Beamtenschaft sowie schließlich aus dem Wortlaut des § 48 Satz 1 BeamtStG ("haben zu ersetzen") ergibt sich, dass der Dienstherr verpflichtet ist, bestehende Schadensersatzansprüche auch durchzusetzen, ihm insoweit also kein Ermessen eingeräumt ist (BVerwGE 44, 27, 31; Beckmann, ZBR 2004, 109, 114). Nach § 25 Abs. 3 KommHVO dürfen demgemäß Ansprüche (jeder Art, also auch solche aus dem Beamtenverhältnis) nur unter besonderen Voraussetzungen gestundet, niedergeschlagen oder erlassen werden, die hier ersichtlich nicht vorliegen. Auf welche Weise die Stadt Saarheim den bestehenden Schadensersatzanspruch gegenüber Mütlich durchsetzen kann, hängt davon ab, welche Handlungsformen dem Dienstherrn insoweit zur Verfügung stehen. Ungeachtet der Wahl der Handlungsform ist aber in jedem Fall darauf zu achten, Mütlich von der beabsichtigten Durchsetzung des Anspruchs (noch einmal) förmlich zu unterrichten, damit er insoweit die Einschaltung des Personalrats nach § 78 Abs. 1 Nr. 17 SPersVG beantragen kann. Zuständig für die Anspruchsdurchsetzung ist nach § 3 Abs. 3 SBG der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Dienstvorgesetzter der Gemeindebeamten gemäß § 59 Abs. 5 Satz 1 KSVG, weil es sich bei dieser Anspruchsdurchsetzung um eine persönliche Angelegenheit der dem Bürgermeister nachgeordneten Beamten handelt.

Zunächst kommt die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Leistungsklage in Betracht. Obwohl es sich bei diesem Anspruch um einen "Anspruch aus dem Beamtenverhältnis" i.S.d. § 54 Abs. 1 BeamtStG/§ 126 BRRG (zum Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander siehe: Terhechte, NVwZ 2010, 996 ff.) handelt, sind für dessen Geltendmachung aufgrund der abdrängenden Sonderzuweisung des Art. 34 Satz 3 GG nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig.

Anmerkung: Es ist jedoch strittig, ob Art. 34 Satz 3 GG selbst eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte darstellt (so BGHZ 43, 34, 39; BVerwGE 37, 231 237) oder ob diese Vorschrift eine solche einfachgesetzliche Rechtswegzuweisung nur voraussetzt und sie verfassungsrechtlich garantiert (so Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 Rn. 357 [Bearbeitung 1977]; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 40 Rn. 517; Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 34 Rn. 305 [Bearbeitung 1998]). Letztere Ansicht hat die – von den jeweiligen Autoren wohl übersehene – Folge, dass § 40 Abs. 1 VwGO und § 54 Abs. 1 Halbsatz 2 BeamtStG/126 Abs. 2 BRRG insoweit verfassungswidrig wären, als sie auch Streitigkeiten über Regressansprüche aus Beamten- und sonstigen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen den Verwaltungsgerichten zuweisen, weil § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach ganz herrschender Auffassung nur Ansprüche des Bürgers gegenüber dem Staat, nicht aber Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger umfasst (Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 40 Rn. 520, 537 m.w.N.).

Sachlich zuständig wäre nach § 1 ZPO i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG das Landgericht. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 12, § 13 ZPO: Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Geht man davon aus, dass Mütlich im Saarland wohnt, ist dies das Landgericht Saarbrücken, weil für das Saarland nur ein Landgericht errichtet wurde (Art. I § 1 SGerOG). Zu beachten ist schließlich, dass die Stadt Saarheim bzw. ihr Oberbürgermeister nicht selbst vor dem Landgericht Verfahrenshandlungen vornehmen und Anträge stellen können. Die Stadt muss sich insoweit nach § 78 Abs. 1 ZPO von einem beim Landgericht Saarbrücken zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Als demgegenüber für den Dienstherrn einfachere Variante käme jedoch eine Festsetzung des Schadensersatzanspruches aus § 48 Satz 1 BeamtStG durch Verwaltungsakt nach § 35 SVwVfG in Betracht. Dies ermöglicht ihm, sich ohne gerichtliche Hilfe einen Vollstreckungstitel nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 SVwVG zu beschaffen, und zwingt den Adressaten, wenn er mit der Festsetzung nicht einverstanden ist, in die Rolle des Klägers, der den Verwaltungsakt anfechten muss, soll er nicht bestandskräftig werden. Ein durch Verwaltungsakt regelbarer Sachverhalt läge insoweit vor; insbesondere wäre nicht nur ein bloßes Verwaltungsinternum, sondern eine Regelung mit Außenwirkung gegeben, da eine Verpflichtung zur Zahlung von Geld aus dem eigenen Vermögen die persönliche Rechtsstellung des Beamten berührt (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 200). Gerade wegen der hiermit verbundenen Auferlegung der Anfechtungslast ist nach der – jedenfalls in der Literatur – herrschenden Meinung jedoch für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich, sofern eine belastende Maßnahme getroffen werden soll, da in dem Gebrauch der "Handlungsform Verwaltungsakt" eine (zusätzliche) Belastung zu sehen sei.

Anmerkung: Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" allgemein diesen Hinweis, zum Problem der "Verwaktungsaktbefugnis" im Beamtenrecht zudem den auch den Rathausbrand-Fall, den Ungesund-Fall und den Verrechnet-Fall.

Fraglich ist damit nach dieser Auffassung, ob eine Ermächtigungsgrundlage für eine Festsetzung des Schadensersatzanspruchs aus § 48 Satz 1 BeamtStG durch Verwaltungsakt existiert. Die Rechtsprechung bejaht dies nahezu einhellig mit der Begründung, dass das Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach subordinationsrechtlich ausgestaltet sei, so dass sich eine Ermächtigungsgrundlage für die Handlungsform Verwaltungsakt auch für die Festsetzung von Schadensersatzansprüchen nach § 48 Satz 1 BeamtStG insoweit implizit aus dem Regelungszusammenhang der Vorschrift ergebe (vgl. grundlegend BVerwGE 19, 243, 245 ff.; ferner z. B. OVG Greifswald, 2 M 31/11 v. 21. 7. 2011, Abs. 6 = NVwZ-RR 2011, 989). Teile der Literatur legen demgegenüber strengere Maßstäbe an und verneinen das Vorliegen der sog. "Verwaltungsaktbefugnis" für die Festsetzung der beamtenrechtlichen Schadensersatzansprüche (Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 107 f.).

Welcher Ansicht insoweit zu folgen ist, kann hier jedoch dahinstehen: Allgemeiner Ansicht nach ist nämlich jedenfalls im Falle eines Regresses wegen mittelbarer Schädigung durch Amtspflichtverletzung gegenüber einem Dritten wegen Art. 34 Satz 3 GG eine Festsetzung des Regressanspruches durch Leistungsbescheid ausgeschlossen, da dies mit der verfassungsrechtlich vorgesehenen Zuweisung solcher Regressstreitigkeiten zu den ordentlichen Gerichten nicht vereinbar sei (BVerwGE 18, 283, 288; Beckmann, ZBR 2004, 109, 117 f.). Insoweit wird auch darauf hingewiesen, dass die Zulassung der Verwaltungsvollstreckung in einem solchen Fall eine von Art. 34 Satz 1 GG nicht beabsichtigte Schlechterstellung des Beamten beim Innenregress gegenüber der unmittelbaren Inanspruchnahme durch den Geschädigten bewirkt (Ossenbühl, S. 120 f.). Ungeachtet der Frage, in welcher Form Rechtsschutz gewährt werden kann und muss, wenn der Dienstherr dies übersieht und dennoch einen Verwaltungsakt erlässt, steht damit fest, dass dem Dienstherrn die Festsetzung von Regressansprüchen im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG durch Verwaltungsakt rechtlich verboten ist. Aufgrund der Gesetzesbindung der Verwaltung kommt somit eine Anspruchsfestsetzung durch Verwaltungsakt vorliegend nicht in Betracht.

Möglicherweise könnte der Schadensersatzanspruch jedoch durch Aufrechnung mit dem pfändbaren Teil der Mütlich zustehenden Dienstbezüge durchgesetzt werden, was angesichts der geringen Höhe der Schadensersatzforderung als möglich erscheint. Die Möglichkeit einer solchen Aufrechnung ergibt sich mittelbar aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der gemäß § 1 Abs. 2 SBesG als Landesrecht fort gilt, bzw. § 72 Abs. 1 SBG. Sie erfolgt durch einseitige "Erklärung" gegenüber dem Aufrechnungsgegner entsprechend § 382 Satz 1 BGB. Allerdings ist fraglich, ob Art. 34 Satz 3 GG nicht auch einer solchen Aufrechnung entgegensteht. Dies müsste man nach den oben dargestellten Grundsätzen (s. o. B II) wohl dann bejahen, wenn es sich bei der Aufrechnungserklärung durch die Behörde ihrerseits um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handelt. Dies wird von BVerwG und der ganz herrschenden Literatur verneint, da die Aufrechnungserklärung als solche (anders u. U. hiermit verbundene sonstige Regelungen) keine "Regelung" i.S.d. § 35 SVwVfG enthalte, da die Behörde nur von einem ihr (wie auch dem Aufrechnungsgegner) zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch mache (BVerwGE 66, 218, 220). Grundsätzlich wird daher die Geltendmachung des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung auch im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG ohne weiteres für möglich gehalten (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 8 Rn. 60).

Jedoch darf nicht verkannt werden, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung in der vorliegenden Konstellation, in der der Beamte sich uneinsichtig zeigt und deutlich macht, dass er sich mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln gegen eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme wehren wird, zu prozessualen Problemen führen kann, welche es angezeigt erscheinen lassen, auf eine Anspruchsdurchsetzung im Wege der Aufrechnung zu verzichten und den Anspruch (vor den ordentlichen Gerichten) sogleich klageweise durchzusetzen:

• Wenn Mütlich nämlich den Schadensersatzanspruch und damit die Aufrechnung mit diesem Schadensersatzanspruch nicht anerkennt, wird er auf Zahlung der aufrechnungshalber nicht gezahlten Bezüge klagen, da bei Nichtbestehen des Schadensersatzanspruchs eine Aufrechnungslage nicht bestände und deshalb der Besoldungsanspruch Mütlichs nicht entsprechend § 389 BGB erloschen wäre. Der Anspruch auf Zahlung der Dienstbezüge wäre nach § 54 Abs. 1 BeamtStG/§ 126 BRRG (nach Durchführung eines Vorverfahrens nach § 54 Abs. 2 bis 4 BeamtStG) vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Soweit der Dienstherr einredeweise die erklärte Aufrechnung geltend macht, dürfte jedoch das Verwaltungsgericht wegen Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 173 VwGO, § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht entscheiden.

• In einer solchen Situation verlangt das BVerwG, dass das Gericht das Verfahren analog § 94 VwGO auszusetzen habe, bis über das Bestehen der rechtswegfremden Forderung im richtigen Rechtsweg entschieden worden ist (BVerwG NJW 1999, 160, 161). Damit dies nicht zu einer dauernden Rechtsverweigerung gegenüber dem Inhaber der klageweise geltend gemachten Forderung führt, wird darüber hinaus angenommen, dass das Gericht in der Aussetzungsentscheidung entsprechend § 94 VwGO eine angemessene Frist zu bestimmen habe, innerhalb derjenige der Beteiligten, der sich auf die Aufrechnung beruft, das Verfahren vor dem zuständigen Gericht anhängig zu machen habe (BVerwGE 77, 19, 26 f.).

Bei Bestreiten des Schadensersatzanspruchs durch den Beamten im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 3 GG wird der Dienstherr daher im Ergebnis nicht darum herumkommen, diesen Anspruch selbst klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.

IV. Ergebnis zu B

Daher erscheint in der vorliegenden Konstellation eine Aufrechnung durch den Dienstherrn wenig sinnvoll, weil er so Gefahr läuft, zwei Prozesse anstatt nur einen führen zu müssen. Insoweit bietet sich an, sogleich Leistungsklage vor den Zivilgerichten zu erheben.

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