Lösungsvorschlag 

Biergarten

Stand der Bearbeitung: 29. November 2011

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

 

Die Klage Hirschs wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

A)   Zulässigkeit

Die Klage Hirschs ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Hier sind die öffentlich-rechtlichen Normen der §§ 29 ff. BauGB und §§ 60 ff. LBO für die Streitentscheidung maßgeblich, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Hirsch beantragt hier, den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Antrag eine Baugenehmigung zu erteilen. Diesem Begehren wird die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2  VwGO gerecht, da es sich bei der begehrten Baugenehmigung nach § 60 Abs. 1 LBO um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Die Verpflichtungsklage ist somit die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hirsch müsste geltend machen können, durch die Ablehnung der Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn er einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung haben könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus § 73 Abs. 1 Satz 1 LBO ergeben.

Anmerkung: Falsch wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis. Auch aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich allenfalls ein Anspruch darauf, sein Grundstück bebauen zu können, nicht jedoch ein Anspruch gerade auf Erteilung einer Baugenehmigung: Dies zeigen deutlich die §§ 60 ff. LBO, die nicht für jedes Bauvorhaben die Erteilung einer Baugenehmigung vorschreiben.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 2 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu richten. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beiladung (§ 65 VwGO)

Da die Stadt Saarheim an dem Baugenehmigungsverfahren nach § 36 BauGB zu beteiligen war, ist sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladen (BVerwGE 42, 8, 11).

VIII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO und alle Förmlichkeiten eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Klage ist begründet, soweit die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 5 VwGO). Voraussetzung dafür ist, dass Hirsch einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung aus § 73 Abs. 1 Satz 1 LBO besitzt. 

I. Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens

Voraussetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 60 LBO ist jedoch zunächst, dass das Vorhaben überhaupt einer Baugenehmigung bedarf.

Hirsch bedarf damit für sein Vorhaben einer Baugenehmigung, wenn auch nur im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO (vgl. § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBO).

II. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 LBO ist ein nach § 60 LBO genehmigungsbedürftiges Bauvorhaben zu genehmigen, wenn es den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, die im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren zu prüfen sind. Im vereinfachten Verfahren ist nach § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO die Zulässigkeit des Vorhabens insbesondere nach den Vorschriften des BauGB und den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Bauordnungsrechts zu prüfen. 

1. Vereinbarkeit mit den §§ 29 ff. BauGB 

Das Vorhaben müsste daher zunächst den bauplanungsrechtlichen Vorgaben der §§ 29 ff. BauGB entsprechen.

a) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Fraglich ist jedoch zunächst, ob die §§ 29 ff. BauGB insoweit überhaupt anwendbar sind. Dann müsste es sich bei dem Vorhaben Hirschs um die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handeln, also um ein Vorhaben, das unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. Muckel, § 7 Rn. 10 ff.). Dies ist bei der Einrichtung eines Biergartens für 600 Gäste zu bejahen. Es ist deutlich, dass hier ein Erfordernis der Abstimmung u. a. mit den Belangen der - wenn auch 300 m entfernt wohnenden - Nachbarn besteht.

Anmerkung: Keine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB, wohl aber i.S.d. Bauordnungsrechts, soll nach OVG Hamburg (NVwZ-RR 1998, 616 ff.) etwa eine "klassische" Litfasssäule auf einem öffentlichen Weg sein.

b) Vereinbarkeit mit § 30 BauGB

Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück Hirschs, auf dem das Vorhaben durchgeführt werden soll, im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Daher ist § 30 BauGB zu beachten. Da der Bebauungsplan jedoch keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung enthält, handelt es sich nicht um einen sog. qualifizierten Bebauungsplan, innerhalb dessen Geltungsbereich sich die Zulässigkeit eines Vorhabens ausschließlich nach § 30 Abs. 1 BauGB richtet. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Bebauungsplan, bei dem sich nach § 30 Abs. 3 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens "im Übrigen" nach § 34 bzw. § 35 BauGB richtet. Der einfache Bebauungsplan wird damit - soweit er keine Regelungen enthält - durch § 34 und § 35 BauGB ergänzt.

Hier lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, welche Vorgaben der Bebauungsplan z. B. über das Maß der baulichen Nutzung (vgl. §§ 16 ff. BauNVO), die Bauweise (vgl. § 22 BauNVO) oder die überbaubare Grundstücksfläche enthält (vgl. § 23 BauNVO). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das Vorhaben den Vorgaben des Bebauungsplanes entspricht. Da dieser jedoch keine Vorschriften über die Art der baulichen Nutzung enthält, sind insoweit nach § 30 Abs. 3 BauGB die Regelungen der § 34 und § 35 BauGB ergänzend heranzuziehen.

c) Vereinbarkeit mit § 34 BauGB

Fraglich ist daher zunächst, ob sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB richtet. Dann müsste sich das Grundstück Hirschs innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles befinden. Das fragliche Grundstück befindet sich hier unmittelbar im Anschluss an ein Grundstück, auf dem ein Gebäude steht, das das letzte Gebäude eines in Zusammenhang bebauten Ortsteils ist. Grundsätzlich endet der Innenbereich unabhängig vom Verlauf der Grundstücksgrenzen unmittelbar hinter dem letzten Haus des im Zusammenhang bebauten Ortsteils. Eine Fläche, die unmittelbar an das letzte vorhandene Gebäude des Innenbereichs anschließt, zählt damit bereits zum Außenbereich. So ist die Sachlage auch hier: Das Grundstück, auf dem Hirsch den Biergarten errichten will, liegt damit nicht mehr im Innenbereich, sondern im Außenbereich, so dass sich die Zulässigkeit des Vorhabens allein nach § 35 BauGB richtet.

d) Vereinbarkeit mit § 35 BauGB

Fraglich ist damit, ob das Vorhaben mit § 35 BauGB vereinbar ist. Insoweit ist von Bedeutung, ob es sich bei dem Vorhaben um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB sog. privilegiertes Vorhaben handelt, das schon dann zulässig ist, wenn ihm öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen, oder um ein "sonstiges Vorhaben" i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB, das schon dann unzulässig ist, wenn es öffentliche Belange i.S.d. § 35 BauGB beeinträchtigt.

aa) Zulässigkeit als privilegiertes Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB

Hier könnte allenfalls eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB in Betracht kommen. Dann müsste der geplante Biergarten wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden können. Hirsch meint insoweit, dass das Vorhaben wegen des mit dem Betrieb des Biergartens notwendig verbundenen Geräuschpegels zwangsläufig im Außenbereich angesiedelt werden müsse. § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB ist jedoch eng auszulegen, weil andernfalls § 35 BauGB seiner Funktion der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs vor Bebauung nicht gerecht werden kann. Das Vorhaben muss daher in der konkreten Situation der jeweiligen Gemeinde im Außenbereich "erforderlich" und nicht nur zweckmäßig oder sinnvoll sein. Schließlich muss das Vorhaben im Außenbereich errichtet werden "sollen", d. h. es muss aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise in einer Weise billigenswert sein, die es rechtfertigt, das Vorhaben bevorzugt im Außenbereich zuzulassen (Finkelnburg/Ortloff/Kment, § 27 Rn. 24 ff.). Nach diesen Grundsätzen sind Gaststätten i.d.R. keine privilegierten Vorhaben, es sei denn, es tritt - wie bei Berghütten - der Gesichtspunkt einer für die Allgemeinheit notwendigen Versorgung in den Vordergrund (Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 35 Rn. 36). Dies ist hier jedoch erkennbar nicht gegeben, so dass der Biergarten kein nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben ist.

bb) Zulässigkeit als "sonstiges Vorhaben" nach § 35 Abs. 2 BauGB

Das Vorhaben könnte dementsprechend nur nach § 35 Abs. 2 BauGB zulässig sein. Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass - entgegen seinem Wortlaut - § 35 Abs. 2 BauGB der Behörde kein Ermessen einräumt, auch ein "sonstiges Vorhaben" im Außenbereich also genehmigt werden muss, wenn es keine öffentlichen Belange beeinträchtigt. Begründet wird dies vor allem damit, dass die Baufreiheit Bestandteil des nach Art. 14 GG geschützten Eigentums sei und damit allein dem Gesetzgeber vorbehalten sei, den Inhalt des Eigentums zu bestimmen (BVerwGE 18, 247, 249 ff.). Dies ist nicht unbestritten (vgl. z. B. Ortloff, NVwZ 1988, 320 ff.), kann hier jedoch dahingestellt bleiben, wenn das Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigt, da dann die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 BauGB schon tatbestandlich nicht gegeben sind. Wann öffentliche Belange beeinträchtigt sind, führt § 35 Abs. 3 BauGB in nicht abschließenden "Regelbeispielen" auf:

Damit steht fest, dass das Vorhaben Hirschs in zumindest zweierlei Hinsicht öffentliche Belange beeinträchtigt. Es ist damit auch nicht nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig.

cc) Ergebnis zu d

Das Vorhaben widerspricht somit § 35 BauGB.

e) Ergebnis zu 1

Damit widerspricht das Vorhaben dem auch im Verfahren nach § 64 LBO zu prüfenden Bauplanungsrecht.

2. Vereinbarkeit mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Schließlich geht der Landrat noch davon aus, dass Hirsch die Baugenehmigung für den Biergarten nicht erteilt werden kann, weil dieser in der Vergangenheit vielfach gegen das Gaststättenrecht verstoßen hat. Grundsätzlich können auch Verstöße gegen nicht-baurechtliche Vorschriften der Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 LBO entgegenstehen und sind auch im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO zu prüfen. Dies gilt jedoch nur, sofern für diese Vorschriften keine besondere Zuständigkeit anderer Behörden vorgesehen ist (Finkelnburg/Ortloff/Otto, § 7 III 1, S. 102). Gerade dies gilt jedoch für das Saarländische Gaststättengesetz, für dessen Vollzug gemäß § 2 Abs. 1 SGastG die Gemeinden zuständig sind.

Anmerkung: 1. Das Gaststättengesetz des Bundes, das heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden könnte, galt im Saarland nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG als Bundesrecht fort, bis es durch das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (vgl. LT-Drs. 14/317) ersetzt worden ist.
2. Daneben haben bislang lediglich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Sachsen und Thüringen ein eigenes Gaststättengesetz erlassen (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder). Während in Baden-Württemberg das Gaststättengesetz des Bundes gemäß § 1 LGastG BW fort gilt, besteht die wichtigste Neuregelung in Brandenburg, dem Saarland, Sachsen und Thüringen darin, dass die bisherige personen- und raumbezogene Erlaubnispflicht entfallen und durch eine bloße Gewerbeanzeigepflicht ersetzt worden ist, wobei im Falle eines beabsichtigten Alkoholausschanks eine vorherige Zuverlässigkeitsprüfung vorgesehen ist (kritisch hierzu Lehmann, NVwZ 2009, 84 ff.). Dagegen besteht in Bremen die Erlaubnispflicht bei Alkoholausschank fort, ist dort jedoch als reine Personalkonzession ausgestaltet, also (ebenfalls) nicht mehr an bestimmte bauliche Anforderungen an die Gaststättenräume geknüpft. 
3. Mit Entfallen der personen- und raumbezogenen Erlaubnispflicht bzw. mit Ausgestaltung der Erlaubnispflicht als reine Personenkonzession stellt sich in den genannten Ländern, die das Bundes-Gaststättengesetz ersetzt haben, das in den übrigen Bundesländern noch fortbestehende Problem der "gemischten" Personen- und Sachkonzession und der damit einhergehenden Verschränkung der Verantwortungsbereiche (vgl. hierzu U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 264 ff.) nicht mehr. Durch die Auflösung dieser Verknüpfung sind die Verantwortungsbereiche und Zuständigkeiten der Bau- und Gewerbebehörden klar abgegrenzt und gleichzeitig die unbefriedigende Zersplitterung der einzuhaltenden baurechtlichen bzw. gaststättenrechtlichen Vorgaben und Behördenzuständigkeiten, je nachdem, ob es sich um eine erlaubnisfreie oder erlaubnispflichtige Gaststätte handelt, entfallen (vgl. für das Saarland LT-Drs. 14/317, S. 2, 14).

Das Saarländische Gaststättenrecht folgt dementsprechend (wie schon zuvor das Bundes-Gaststättengesetz) dem sog. Separationsmodell (vgl. hierzu Muckel, § 9 Rn. 46 ff.), das die Sicherstellung der Einhaltung des Gaststättengesetzes nicht den Bauaufsichtsbehörden überträgt. Folglich durfte die Baubehörde den Verstoß gegen das Gaststättengesetz nicht zum Anlass nehmen, Hirsch die beantragte Baugenehmigung zu verweigern.

3. Ergebnis zu II

Das Vorhaben Hirschs entspricht somit wegen Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 BauGB nicht den im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

III. Ergebnis zu B

Folglich besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 LBO. Daher ist für die Begründetheit der Verpflichtungsklage auch ohne Bedeutung, dass die Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung auch mit einer teilweise fehlerhaften Begründung verweigert hat. Denn dies, ändert nichts daran, dass Hirsch keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung aus § 73 Abs. 1 Satz 1 LBO hat, wenn sein Vorhaben - wie hier - aus anderen Gründen öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Die Klage ist deshalb nicht begründet.

C) Ergebnis

Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet und wird daher keinen Erfolg haben.

 

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