Lösungsvorschlag

Ordnungsliebe

Stand der Bearbeitung: 28. Januar 2010

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Siehe hierzu VGH Mannheim, ESVGH 49, 66 ff.; VGH Mannheim NJW 1984, 507 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&GerichtAuswahl=Verwaltungsgerichte&Art=en&sid=3285df1b17c8d9fe0e0128a16272a738&nr=12000&pos=0&anz=1; OVG Münster NJW 1997, 1180 f.; OLG Karlsruhe, Die Justiz 2000, 347 ff.; AG Würzburg, NJW-RR 1993, 1532 ff.; Fahl, DÖV 1996, 950 ff.; Faßbender, NVwZ 2009, 563 ff.; Finger, Die Verwaltung 2007, S. 105 ff.; Hebeler/Schäfer, DVBl. 2009, 1424 ff.; Hecker, NVwZ 2009, 1016 ff.; Kohl, NVwZ 1991, 620 ff.; Pewestorf, DVBl. 2009, 1396 ff.; Ruder, KommJur 2009, 46 ff.; allgemein zur Prüfung von Polizeiverordnungen: Schoch, Jura 2005, 600 ff.; siehe auch die Fallbearbeitungen von Kube, JuS 1999, 176 ff.

Vorbemerkung: § 1 und § 2 der im Sachverhalt wiedergegebenen Polizeiverordnung sind nachgebildet der Polizeiverordnung des Bürgermeisters der Stadt Blieskastel als Ortspolizeibehörde über die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf den Straßen und Anlagen in der Stadt Blieskastel vom 14. November 2002 (Amtsbl. 2246); ähnlich insoweit: § 1 und § 16 der Polizeiverordnung über die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung auf den Straßen und in Anlagen der Mittelstadt Völklingen vom 14. Juli 2003 (Amtsbl. 2205); § 3 der Polizeiverordnung ist nachgebildet der Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über das Verhalten beim öffentlichen Baden (Badeverordnung) vom 31. August 1993 (GVBl. 642).

 

Die Normenkontrollanträge von Hirsch und Feurig haben Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet sind.

Anmerkung: Stellen mehrere Personen einen gegen dieselbe Norm gerichteten Normenkontrollantrag, kann man entweder Zulässigkeit und Begründetheit des jeweiligen Antrags getrennt prüfen oder sie in einer Prüfung zusammenfassen - soweit im weiteren Verlauf der Prüfung dort, wo es darauf ankommt, deutlich differenziert wird. Ein zusammenfassender Aufbau kann sich anbieten, wenn man Wiederholungen (oder ständige Verweise) vermeiden will. Siehe hierzu auch diesen Hinweis.

A) Zulässigkeit

Die Anträge nach § 47 VwGO sind zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40, § 47 Abs. 1 VwGO)

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt im Grundsatz vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Nach diesen Grundsätzen wäre der Verwaltungsrechtsweg für die Kontrolle untergesetzlicher Normen jeder Art eröffnet, weil sich die Frage, ob eine Rechtsverordnung oder eine Satzung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, immer ausschließlich nach öffentlichem Recht richtet. Streitigkeiten um die Berechtigung der Exekutive zur Normsetzung sind auch nicht als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art anzusehen (BVerwG, 2 C 13.01 v. 4.7.2002, Abs. 13 = NVwZ 2002, 1505 f.). § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO schränkt jedoch nach herrschender Meinung mit den Worten "im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit" den Verwaltungsrechtsweg für gerichtliche Normenkontrollen dergestalt ein, dass das OVG nur solche untergesetzlichen Rechtsnormen auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen darf, auf deren Grundlage sich Streitigkeiten ergeben können, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist; denn mit dieser Formulierung wollte der historische Gesetzgeber (BT-Drs. III/55, S. 33) vermeiden, dass eine Entscheidung nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachfolgende Entscheidungen der Gerichte anderer Gerichtszweige bindet und diese damit der Verwaltungsgerichtsbarkeit praktisch unterordnet (J. Schmidt, in: Eyermann, § 47 Rn. 32 f.).

Für die Kontrolle der § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung ist folglich der Verwaltungsrechtsweg gegeben, da Streitigkeiten um die dort enthaltenen Verbote als Streitigkeiten um sich aus dem Polizeirecht ergebenden Rechte und Pflichten als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten anzusehen wären. Problematisch ist allerdings die Zuständigkeit des OVG zur Kontrolle des § 5 der Verordnung, weil es sich hierbei um einen Ordnungswidrigkeitentatbestand handelt und Ordnungswidrigkeitensachen i.S.d. § 1 OWiG nach § 68 OWiG den ordentlichen Gerichten zugewiesen sind. Die Verwaltungsgerichte gehen insoweit in ständiger Rechtsprechung (BVerwGE 99, 88, 96 f.; BVerwG, 7 CN 6/04 v. 17.2.2005, Abs. 19 = NVwZ 2005, 695, 696; VGH Mannheim NJW 1984, 507; NVwZ 1988, 168; NVwZ-RR 1992, 418) davon aus, dass sie Bußgeldtatbestände auch dann keiner gerichtlichen Kontrolle unterziehen dürfen, wenn - wie hier - dieser Tatbestand auf andere der Normenkontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegenden Rechtsvorschriften Bezug nimmt und im Fall der Unwirksamkeitserklärung dieser in Bezug genommenen Rechtsvorschriften die Bußgeldbestimmung leerläuft.

Deshalb sind beide Normenkontrollanträge von vornherein unzulässig, soweit sie sich auf § 5 der Verordnung beziehen. Insbesondere kommt auch keine Verweisung des Antrags an die ordentlichen Gerichte nach § 173 VwGO i.V.m. § 17a, § 17b GVG in Betracht, da für Bußgeldsachen nach §§ 68 ff. OWiG keine abstrakte Normenkontrolle vorgesehen ist (J. Schmidt, in: Eyermann, § 47 Rn. 33). Im Übrigen steht der Verwaltungsrechtsweg offen.

II. Statthaftigkeit (§ 47 Abs. 1 VwGO)

Das Normenkontrollverfahren ist nur gegen die in § 47 Abs. 1 VwGO genannten Rechtsnormen statthaft. Hier kommt nur eine Statthaftigkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Betracht: Danach entscheidet das OVG über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Das ist nach § 18 AGVwGO geschehen. Hier wenden sich Hirsch und Feurig gegen eine Maßnahme, die vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde in Form einer Polizeiverordnung nach §§ 59 ff. SPolG und damit - ungeachtet ihres Inhalts - als eine unterhalb des Landesgesetzes stehenden Rechtsvorschrift erlassen hat. Denn es bestimmt sich ausschließlich nach ihrer Form (Verfahren des Zustandekommens und Form der Verkündung), ob eine bestimmte Maßnahme ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung ist. Wenn die für die Rechtsetzung maßgebliche Form eingehalten wird oder die rechtsetzenden Organe erkennbar von der Einhaltung des für den Erlass eines formellen Gesetzes, einer Rechtsverordnung oder einer Satzung vorgesehenen Verfahrens ausgehen, liegt ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung vor (U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 18).

Anmerkung: Deshalb kann sich niemals die Frage stellen, ob eine bestimmte Maßnahme entweder ein Verwaltungsakt oder ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung bzw. eine Satzung ist (U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 208, 280). Praktische Probleme wirft nur die Frage auf, ob eine bestimmte Regelung, die als Verwaltungsakt (Allgemeinverfügung) erlassen wurde, nicht als Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung hätte erlassen werden müssen (siehe hierzu den Ausgehöhlt-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall) oder ob umgekehrt ein durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung geregelter Sachverhalt nicht (wegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG) durch Verwaltungsakt hätte geregelt werden müssen (siehe hierzu den Südumfahrung-Saarheim-Fall und unten B III 1). Allgemein zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

III. Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Antragsbefugt ist jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit zu werden (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Durch die § 2 bis § 4 der Polizeiverordnung werden (innerhalb ihres durch § 1 und § 6 bestimmten räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs) bestimmte Verhaltensweisen verboten, so dass hierdurch grundsätzlich jedermann - und damit auch Hirsch und Feurig - zumindest in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein könnte, zumal hier auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Polizeiverordnung rechtswidrig ist. Jedenfalls für Feurig ist damit die Antragsbefugnis gegeben, da er die Tätigkeiten, die ihm nunmehr verboten werden, nach dem Sachverhalt tatsächlich ausgeübt hat und auch weiterhin ausüben will. Da die Polizeiverordnung als Grundlage für den Erlass von Gefahrenabwehrverfügungen nach §§ 8 ff. SPolG dienen kann, liegt hier die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG auf der Hand (Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 47 Rn. 69; Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 47 Rn. 53). Anders als bei der Verfassungsbeschwerde wird die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht dadurch ausgeschlossen, dass die eigentliche Rechtsverletzung erst durch den Vollzug der Norm (hier: Verweigerung der Genehmigung) eintritt: Dies wird durch die Worte "oder deren Anwendung" klargestellt (Hufen, § 19 Rn. 24).

Fraglich ist jedoch, ob eine entsprechende Antragsbefugnis auch für Hirsch gegeben ist: Zwar werden auch ihm die in § 2 bis § 4 der Polizeiverordnung genannten Verhaltensweisen verboten und somit seine Freiheitsrechte eingeschränkt. Allerdings ist diese Einschränkung für Hirsch nicht aktuell, da nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass er das auch ihm nunmehr Verbotene auch tun will oder wollen würde, wenn es nicht verboten wäre. Vielmehr will Hirsch hier erkennbar die Polizeiverordnung nur "aus Prinzip" angreifen. Es fehlt damit eine konkrete Beziehung zwischen den Verboten und Hirschs Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Wenn § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO mit seinem Anliegen nicht leerlaufen soll, einen "Popularantrag" auszuschließen und dadurch zu verhindern, dass sich einzelne engagierte Bürger zu Sachwaltern von Allgemeininteressen "aufspielen", muss jedoch eine solche konkrete Beziehung gefordert werden, weil andernfalls bei verbietenden Rechtsnormen jedermann im gesamten Bundesgebiet als antragsbefugt zu behandeln wäre (vgl. VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 26 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 21 = VBlBW 2010, 33 ff.; ebenso [zum vergleichbaren Problem bei unmittelbar gegen Strafgesetze gerichteten Verfassungsbeschwerden] auch Benda/Klein, Rn. 554 f.).

Dementsprechend ist zwar Feurig, nicht aber Hirsch als antragsbefugt anzusehen. Hirschs Antrag ist deshalb insgesamt unzulässig.

IV. Passive Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO)

Richtiger Antragsgegner ist nach § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Körperschaft, die die Rechtsvorschrift erlassen hat. Dies ist - wie nach dem Sachverhalt als zutreffend zu unterstellen - nicht die Stadt Saarheim, sondern das Saarland, da Antragsgegenstand eine vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde (nach § 60 Satz 1 Alt. 2, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) erlassene Polizeiverordnung ist und die Zuständigkeit des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde im Saarland als Fall einer Organleihe angesehen wird (siehe hierzu Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37; a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet; tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent), so dass die Verordnung als Verordnung des Saarlandes und nicht als Verordnung der Stadt Saarheim zu behandeln ist.

Anmerkung: In anderen Bundesländern ist die Tätigkeit der Ortspolizeibehörden teilweise als Auftragsangelegenheit bzw. als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung ausgestaltet (vgl. Maurer, § 21 Rn. 55). In diesen Fällen ist Antragsgegner die Stadt. Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis,

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Feurig ist als natürliche Person, das Saarland als juristische Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

VI. Postulationsfähigkeit (§ 67 VwGO)

Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO musste sich Feurig vor dem Oberverwaltungsgericht von einem Rechtsanwalt vertreten lassen. Dies ist hier geschehen, da Rechtsanwalt Rathgeber den Antrag für Feurig gestellt hat.

Anmerkung: Dies würde grundsätzlich auch für das Saarland als Antragsgegner gelten, jedoch besteht insoweit auch die Möglichkeit des § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Unabhängig davon wäre eine ordnungsgemäße Vertretung des Saarlandes jedoch keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Normenkontrollantrages.

VII. Antragsfrist (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Die Frist von einem Jahr (§ 47 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz VwGO) wurde nach dem Sachverhalt eingehalten.

VIII. Ergebnis zu A

Der Antrag Hirschs ist somit insgesamt unzulässig. Der Antrag Feurigs ist unzulässig, soweit er sich auf § 5 der Polizeiverordnung bezieht, im Übrigen jedoch zulässig.

B) Begründetheit

Der Normenkontrollantrag ist begründet, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift (hier § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung) mit höherrangigem Recht unvereinbar ist. Prüfungsmaßstab ist das gesamte Bundesrecht, einschließlich des Grundgesetzes, soweit es für den Erlass der Vorschrift bedeutsam sein kann; ferner das Landesrecht (mit der hier nicht einschlägigen Einschränkung in § 47 Abs. 3 VwGO) und auch das EU-Recht, das hier jedoch keine Rolle spielt.

Anmerkung: Zum EU-Recht als Prüfungsmaßstab des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO siehe den Satellitenempfangsanlagen-Fall.

Zu beachten ist, dass das Normenkontrollverfahren nicht nur dem Individualrechtsschutz dient, sondern ein objektives Beanstandungsverfahren ist; für die Prüfung der Begründetheit eines zulässigen Normenkontrollantrags ist also unerheblich, ob die angegriffene Rechtsnorm die Rechte des Antragstellers verletzt. Fraglich ist daher nur, ob § 1 bis § 4 und § 6 der Verordnung formell rechtmäßig (I), hinreichend bestimmt (II) und auch materiell rechtmäßig sind (III).

I. Formelle Rechtmäßigkeit

Als landesrechtliche Verordnung müsste die Polizeiverordnung zunächst auf einer den Vorgaben des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf entsprechenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und die für den Erlass auf Grundlage dieser Ermächtigungsgrundlage geltenden Form- und Verfahrensvorschriften müssten eingehalten worden sein.

Anmerkung: Da Art. 104 SVerf Anforderungen an die Verordnungsermächtigung stellt, die den Anforderungen des - hier nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 80 Abs. 1 GG entsprechen, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, inwieweit Art. 80 Abs. 1 GG Ausdruck eines allgemeinen rechtsstaatlich-demokratischen Prinzips ist, das gemäß Art. 28 Abs. 1 GG auch für das Landesverfassungsrecht maßgeblich ist (siehe hierzu Degenhart, Rn. 324).

Insoweit kommen als Ermächtigungsgrundlage nur § 59, § 60, § 63  SPolG in Betracht.

1. Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage

Insoweit könnte jedoch zweifelhaft sein, ob diese Bestimmungen auch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf genügen: Durch den Verweis des § 59 Abs. 1 SPolG auf § 1 Abs. 2 SPolG wird allerdings klargestellt, dass Polizeiverordnungen nur zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erlassen werden dürfen. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe sind in Rechtsprechung und Lehre wie folgt konkretisiert worden:

Bei diesem Verständnis erscheint die Verordnungsermächtigung des § 59 Abs. 1 SPolG als nicht zu unbestimmt, zumal § 59 Abs. 2 SPolG klarstellt, dass Polizeiverordnungen nicht zur Regelung von Einzelfällen erlassen werden können (hierfür sind nur Maßnahmen nach den §§ 8 ff. SPolG zulässig), und § 60 Satz 2 SPolG auch festlegt, dass sie nicht (nur) den Zweck haben dürfen, der Polizei die ihr obliegenden Aufgaben zu erleichtern (so im Ergebnis auch BVerwG, 6 CN 8/01 v. 3.7.2002, Abs. 31 = NVwZ 2003, 95, 96). Nicht zu unbestimmt ist auch die Bezugnahme auf den Begriff der öffentlichen Ordnung. Von der Rechtsprechung ist jedenfalls die Kritik an der Bestimmtheit dieses Begriffs (vgl. Denninger, in: Lisken/Denninger, E Rn. 35 ff.) nicht aufgegriffen worden, und sie kann im Ergebnis auch nicht überzeugen. Das BVerfG geht etwa davon aus, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung durch das Polizeirecht einen hinreichend klaren Inhalt erlangt habe (BVerfG 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985, Abs. 77 ff. = BVerfGE 69, 315, 352 f.). Dass es sich bei ihm um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Inhalt erst festgestellt werden muss und der Veränderungen unterliegt, macht ihn selbst nicht zu unbestimmt, sondern gibt lediglich Anlass zu einer vorsichtigen Praxis bei der Feststellung seines Inhalts (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 65).

2. Zuständigkeit, Verfahren

Der Oberbürgermeister ist als Ortspolizeibehörde nach § 60 Satz 1 Alt. 2, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG für "sein Gebiet", d. h. für das Gebiet der Stadt Saarheim, zum Erlass von Polizeiverordnungen zuständig. Bedenken an einem zuständigkeitskonformen Handeln könnten sich im vorliegenden Verfahren allenfalls daraus ergeben, dass der Oberbürgermeister die Polizeiverordnung erst "auf den Weg gebracht" hat, nachdem ihm dies vom Stadtrat nahe gelegt worden ist. Denn der Stadtrat ist - wie sich aus § 34 KSVG ergibt - grundsätzlich nur zur Entscheidung über Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde berufen. Hierzu gehören die Aufgaben des Bürgermeisters als Ortpolizeibehörde nach § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG - was auch den Erlass von Polizeiverordnungen einschließt (§ 60 SPolG) - offenkundig nicht: Es handelt sich hierbei um staatliche Angelegenheiten, deren Wahrnehmung den Gemeinden im Saarland auch noch nicht einmal - wie in vielen anderen Bundesländern - als Auftragsangelegenheiten nach § 6 KSVG zugewiesen ist, sondern die im Namen des Saarlandes von den Bürgermeistern im Wege der Organleihe als Landesbehörden erledigt werden (s. o. A IV). Hieraus folgt grundsätzlich, dass der Gemeinderat über die Angelegenheiten der Ortspolizeibehörde zumindest keine bindenden Beschlüsse erlassen darf, weil er hierdurch nicht nur in die interne Kompetenzaufteilung zwischen Bürgermeister und Gemeinderat eingreift, sondern darüber hinaus auch die Grenzen der Verbandskompetenz der Gemeinde überschreitet.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Kraftprobe-Fall.

Jedoch liegt ein solcher bindender Beschluss hier nicht vor. Dass der Oberbürgermeister in seiner Funktion als Ortspolizeibehörde Anregungen aus der Mitte des Stadtrats aufnimmt, ist jedenfalls noch kein Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung. Dafür, dass die sonstigen Formerfordernisse des § 62 bis § 66 SPolG nicht beachtet worden wären, gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Insbesondere entspricht die Verkündung der Polizeiverordnung in dem Blatt "SaarheimInForm" nach dem Sachverhalt den Anforderungen des § 65 Satz 2 SPolG.

3. Zitiergebot

Fraglich ist jedoch, ob die Polizeiverordnung den Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf, § 62 Abs. 1 Nr. 4 SPolG entspricht. Hiernach muss die Polizeiverordnung die Rechtsgrundlagen angeben, aufgrund derer sie erlassen worden ist. Dieses Zitiergebot wird nicht als "reine Ordnungsvorschrift" verstanden, vielmehr soll die Missachtung des Zitiergebots zur Nichtigkeit einer Verordnung führen. Die Pflicht des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf bezieht sich indes auf die gemäß Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf erlassenen "Rechtsverordnungen", d. h. auf alle Normen, die jeweils in einer Rechtsverordnung zu einer rechtstechnischen Einheit zusammengefasst sind, so dass nicht erforderlich ist, die gesetzlichen Rechtsgrundlagen in der Weise zu zitieren, dass sie den einzelnen Vorschriften der Rechtsverordnung zugeordnet werden können. Daher reicht eine Angabe der gesetzlichen Grundlagen in der Präambel der Verordnung aus (siehe zum Ganzen BVerfG, 2 BvF 3/90 v. 6.7.1999, Abs. 156 ff. = BVerfGE 101, 1, 42; Müller-Terpitz DVBl. 2000, 232, 237 f. [jeweils zu dem insoweit gleichlautenden Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG und jeweils m. w. N.]).

Hier wurden in der Präambel der Polizeiverordnung  zutreffend § 59 und § 60 SPolG angegeben. Allerdings wird in der Präambel - unzutreffend - zusätzlich auf § 8 SPolG verwiesen, der gerade keine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen enthält. Fraglich ist damit, ob ein Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf - mit der Folge der Nichtigkeit einer Rechtsverordnung - auch dann vorliegt, wenn neben den einschlägigen Rechtsgrundlagen noch eine Norm zitiert wird, die gerade keine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung enthält und die auch die eigentlichen Ermächtigungsnormen nicht näher konkretisiert (wie dies im vorliegenden Fall etwa für § 1 Abs. 2 SPolG zutrifft, auf den in § 59 SPolG verwiesen wird).

a) Sinn und Zweck des Zitiergebots

Diese Frage lässt sich nur unter Rückgriff auf den Sinn und Zweck des Zitiergebots klären. Dieser wird vor allem darin gesehen, dass der Adressat einer Verordnung deren Rechtsgrundlagen erkennen und ihre Einhaltung durch den Verordnungsgeber nachprüfen kann. In Bezug auf Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG folgert das BVerfG hieraus weiterhin, dass der Verordnungsgeber alle einschlägigen Verordnungsermächtigungen zitieren muss, die der Verordnungsgeber umsetzen will und zwar auch dann, wenn sich die in der Rechtsverordnung enthaltenen Regelungen auch auf eine der einschlägigen Verordnungsermächtigungen allein stützen ließe, weil der Verordnungsgeber andernfalls seine Rechtssetzungsbefugnis nicht vollständig nachweise und damit die Kontrolle erschwere, ob die Grenzen seiner Rechtssetzungsmacht gewahrt seien (BVerfG, 2 BvF 3/90 v. 6.7.1999, Abs. 151 ff. = BVerfGE 101, 1, 42; krit. insoweit Müller-Terpitz DVBl 2000, 232, 238; Roellecke NJW 1999, 3245).

b) Erschwerung der Überprüfung der Rechtssetzungsbefugnis durch Nennung nicht einschlägiger Normen

Dieser strengen Handhabung des Zitiergebots würde es an sich auch entsprechen, vom Verordnungsgeber zu verlangen, dass er ausschließlich die einschlägige Verordnungsermächtigung zitiert, so dass die Nennung nicht einschlägiger Verordnungsermächtigungen oder - wie hier - solcher Vorschriften, die gar keine Verordnungsermächtigung darstellen, ebenfalls zur Nichtigkeit der Verordnung führen müsste: Die Überprüfung der Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis des Verordnungsgebers wird nämlich auch dann erschwert, wenn der Betroffene erst alle diejenigen Vorschriften "eliminieren" muss, auf die sich eine konkrete Verordnung nicht stützen lässt. Sinn und Zweck des Zitiergebots könnten ausgehöhlt werden, wenn man dem Verordnungsgeber etwa erlauben würde, (unter Verwendung von Textbausteinen) bei jeder von ihm erlassenen Rechtsverordnung alle ihm zustehenden Verordnungsermächtigungen und sonstige Normen zu zitieren und auf diese Weise die Grenzen seiner Rechtssetzungsbefugnis zu "vernebeln". So könnte im vorliegenden Fall etwa die Zitierung des § 8 SPolG Anlass zu der Vermutung geben, dass sich der Verordnungsgeber - entgegen § 59 Abs. 2 SPolG - für befugt hält, durch die Polizeiverordnung auch - entsprechend § 8 Abs. 1 SPolG - Einzelfälle zu regeln, oder dass - über §  8 Abs. 2 SPolG - auch auf Verordnungsermächtigungen in anderen Gesetzen Bezug genommen werden soll. Im vorliegenden Fall kann man daher mit guten Gründen zu dem Ergebnis kommen, dass aufgrund der fehlerhaften Zitierung des § 8 SPolG die Polizeiverordnung insgesamt nichtig ist.

Anmerkung: Folgt man dem, hätte dies für das Saarland ganz erhebliche Auswirkungen, da es anscheinend einer weitgehenden Übung entspricht, in der Präambel von Polizeiverordnungen auch § 8 SPolG zu zitieren und insoweit allgemein von einer zutreffenden Zitierweise ausgegangen wird (vgl. etwa Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 155). Ihre Ursache hat diese Übung wohl in einer simplen Verwechslung: Das Vorläufergesetz zum SPolG, das preußische PVG (siehe hierzu diese Zusammenstellung von Iris Speiser), enthielt in § 14 sowohl die Aufgabennorm des heutigen § 1 Abs. 2 SPolG als auch die Befugnisnorm des heutigen § 8 SPolG. § 14 PVG ist deshalb (als Aufgabenzuweisungsnorm) vor In-Kraft-Treten des SPolG immer in die Präambel von Polizeiverordnungen mit aufgenommen worden - so wie es heute unschädlich (aber nicht notwendig) wäre, in Polizeiverordnungen auch die Aufgabennorm des § 1 Abs. 2 SPolG zu zitieren, auf den § 59 Abs. 2 SPolG ausdrücklich Bezug nimmt. Dass man § 14 PVG als Aufgabenzuweisungsnorm und nicht als Befugnisnorm in den alten Polizeiverordnungen zitiert hatte, ist wohl nach In-Kraft-Treten des SPolG nicht mehr reflektiert worden, sondern man hat einfach die § 14 PVG "entsprechende" Bestimmung des § 8 SPolG in die Präambeln mit aufgenommen, wohl weil man das "schon immer so gemacht" hat.

c) Die Auffassung der "herrschenden Meinung"

In Literatur und Rechtsprechung wird das Problem der Bedeutung des Zitiergebots des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf bei Nennung nicht einschlägiger Verordnungsermächtigungen und sonstiger Normen allerdings kaum behandelt. Der VGH Mannheim hat in einer Entscheidung vom 3. September 1957 in einem obiter dictum lediglich festgestellt, dass die Angabe einer unzutreffenden Ermächtigung neben der Angabe einer zutreffenden Ermächtigung "wohl unschädlich" sei (VGH Mannheim ESVGH 4, 49, 54). Dem folgt ohne nähere Begründung Nierhaus (in: Bonner Kommentar, Art. 80 Abs. 1 Rn. 414 [Bearbeitung 1998]). Angesichts dieser "herrschenden Meinung" lässt sich natürlich auch das Ergebnis vertreten, dass die Polizeiverordnung nicht wegen Verstoßes gegen Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf nichtig sei (so in einem vergleichbaren Fall jetzt OVG Saarlouis, 2 R 18/03 v. 23.8.2003). Hierfür spricht insbesondere, dass es sich bei dem Erfordernis des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf letztlich nur um eine reine Formvorschrift handelt, deren rechtssichernde Bedeutung nicht überschätzt werden sollte.

d) Ergebnis zu 3

Es kann damit trotz der verfehlten Nennung des § 8 SPolG in der Präambel der Polizeiverordnung davon ausgegangen werden, dass sie dem Zitiergebot des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf, § 62 Abs. 1 Nr. 4 SPolG entspricht.

3. Ergebnis zu I

Die Verordnung ist somit formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen.

II. Bestimmtheit der Polizeiverordnung

Fraglich ist jedoch, ob die einzelnen Regelungen der Polizeiverordnung auch dem Bestimmtheitsgebot des § 61 Abs. 1 SPolG genügen. Dieses Bestimmtheitsgebot verlangt, dass sich aus dem Wortlaut, der Zielsetzung und dem Regelungszusammenhang der einzelnen Regelungen objektive Kriterien gewinnen lassen, die dem Adressaten ermöglichen, klar zu erkennen, was geboten oder verboten ist (Götz, Rn. 628). Dies schließt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht aus, wenn deskriptive Merkmale zur Beschreibung eines bestimmten Verhaltens nicht ausreichen. Dabei darf jedoch die Erkennbarkeit der Rechtslage durch den Betroffenen nicht wesentlich eingeschränkt werden und die zuständigen Gerichte müssen in der Lage bleiben, den Regelungsinhalt mit den anerkannten Auslegungsregeln zu konkretisieren (VGH Mannheim NJW 1984, 507, 508; VGH Mannheim ESVGH 49, 66, 67; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 30 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 25 = VBlBW 2010, 33 ff.). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, muss für jede einzelne Norm getrennt untersucht werden.

Anmerkung: Ob die Prüfung der Bestimmtheit einer Polizeiverordnung in Zusammenhang mit der Prüfung ihrer formellen (so Prümm/Thieß, Allgemeines Polizei und Ordnungsrecht - Fälle mit Lösungen, 1994, S. 141) oder materiellen Rechtmäßigkeit zu prüfen ist (so Schoch, Jura 2005, 600, 605; Stein, Fälle und Erläuterungen zum Polizei- und Ordnungsrecht Rheinland-Pfalz, 2. Aufl. 2004, S. 139) oder ob sie einen eigenen Prüfungspunkt bildet (so Frenz, Öffentliches Recht - Eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 2001, Rn. 390), wird nicht einheitlich gehandhabt, so dass jede Stelle im Prüfungsaufbau hierfür als gleich "passend" erscheint. Wichtig ist vor allem, dass zwischen der Bestimmtheit der Regelung einerseits und ihrer Vereinbarkeit mit der Ermächtigungsgrundlage unterschieden wird: Es ist kein Bestimmtheitsproblem, wenn eine Regelung sehr weit gefasst ist und deshalb eine Vielzahl von Verhaltensweisen verbietet. Hier kann sich nur die Frage stellen, ob der Erlass dieser Regelung von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist (vgl. für die ähnliche Problematik bei Verwaltungsakten [§ 37 Abs. 1 VwVfG]: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 2).

1. Bestimmtheit des § 1 der Polizeiverordnung (örtlicher Anwendungsbereich)

Fraglich ist bereits, ob die Umschreibung des örtlichen Anwendungsbereichs der § 2 bis § 4 der Verordnung in deren § 1 hinreichend bestimmt ist. Dies trifft zwar in dem Verweis auf § 2 StrG zu (vgl. § 61 Abs. 2 SPolG) und ebenfalls für die "allgemein zugänglichen Gewässer und deren Ufer". Jedoch könnte bezweifelt werden, ob in der Verordnung hinreichend deutlich wird, was mit "öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen" gemeint ist, weil die sich anschließende Aufzählung nicht abschließend ist ("insbesondere"), sondern nur "Regelbeispiele" wiedergibt. Allerdings wird durch diese Aufzählung deutlich, dass nur öffentlich zugängliche und besonders "eingerichtete" Orte als "öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen" bezeichnet werden und die freie Natur als solche (z. B. der Gemeindewald, Feldwege) nicht umfasst sein soll. Im konkreten Einzelfall wird daher zumeist unproblematisch feststellbar sein, ob es sich bei einer bestimmten Örtlichkeit um eine "öffentliche Anlage bzw. Einrichtung" handelt, auch wenn eine abstrakte Umschreibung dieser Örtlichkeiten als schwierig erscheint. § 1 der Polizeiverordnung ist damit nicht zu unbestimmt.

2. Bestimmtheit des § 2 der Polizeiverordnung ("Alkoholkonsumniederlassungsverbot")

Zweifelhaft ist weiterhin, ob die Regelung des § 2 der Polizeiverordnung hinreichend bestimmt ist. Dies betrifft sowohl die Frage des Begriffs des "sich Niederlassens" als auch deren Zweckbestimmung "zum Konsum von Alkohol" und die hiermit verknüpfte Prognoseregelung ("wenn als Folge [...] können").

Anmerkung: siehe zum Folgenden: Finger, Die Verwaltung 2007, S. 105, 116 f.

a) Bestimmtheit der tatsächlichen Verhaltensweise ("sich niederlassen")

Die Bestimmtheit des Begriffs "sich Niederlassens" ist bei Anwendung seines natürlichen Wortsinns dann unproblematisch gegeben, wenn hiermit ausschließlich das Hinsetzen oder Hinlegen gemeint ist, also letztlich die Annäherung auch des Oberkörpers an den Boden. Dann wäre der Alkoholkonsum im Stehen (auch in Gruppen) nicht erfasst (vgl. Fahl, DÖV 1996, 955, 959). Wohl um dieses Verständnis zu vermeiden geht der VGH München in einer nicht veröffentlichten Entscheidung (8 N 82 A.277 vom 27. Oktober 1982, zit. bei Fahl, DÖV 1996, 955, 959) bei einer ähnlichen Regelung davon aus, "sich niederlassen" bedeute ein "über ein zeitlich begrenztes Verweilen hinausgehendes Bleiben und verharren am Ort, nicht notwendiger Weise mit einem 'Hinsetzen' verbunden, am ehesten wohl mit 'es sich bequem machen' umschrieben." Es bestehen damit (zumindest) zwei Möglichkeiten der Auslegung des Begriffs des "sich Niederlassens".

Dass eine Norm auslegungsbedürftig ist und u. U. in der Vergangenheit auch falsch ausgelegt wurde, nimmt ihr aber für sich allein noch nicht die hinreichende Bestimmtheit. Für die Auffassung des VGH München spricht insbesondere der Sinn und Zweck der Norm, der für die Betroffenen auch ohne weiteres erkennbar ist. Daher ist der Begriff des "sich Niederlassens" auch bei der weiten Auslegung des VGH München nicht zu unbestimmt (so im Ergebnis auch VGH Mannheim, ESVGH 49, 66, 67).

b) Bestimmtheit der Zweckbestimmung ("zum Konsum von Alkohol")

§ 2 könnte jedoch deshalb zu unbestimmt sein, weil das "sich Niederlassen" nur dann verboten ist, wenn es "zum Konsum von Alkohol" erfolgt. Hiermit wird auf den Zweck des Verbleibens am Ort Bezug genommen, der nicht ohne weiteres von außen erkennbar ist. Allerdings widerspricht auch eine Bezugnahme auf die inneren Motive des Handelnden nicht dem Bestimmtheitsgebot, wie insbesondere die zahlreichen Vorschriften des Strafrechts zeigen, die ein Handeln dann unter Strafe stellen, wenn es in einer bestimmten - oft nur anhand von Indizien - feststellbaren Absicht geschieht (vgl. z. B. § 242 StGB). Dem Betroffenen selbst ist jedenfalls bekannt, ob er sich zum Zwecke des Alkoholkonsums oder aus anderen Gründen niederlässt. Dass die Polizeibehörden ein solches Motiv u. U. nicht erkennen, weil der Alkoholkonsum diskret erfolgt, ist nur eine tatsächliche Chance für den Konsumierenden, nicht "erwischt" zu werden, ändert aber nichts daran, dass für ihn erkennbar ist, mit welcher Motivation man sich nicht niederlassen darf (VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 2 = VBlBW 2010, 33 ff.).

Zu unbestimmt könnte die Regelung allerdings insofern sein, als nach dem Wortlaut offen bleibt, ob der Konsum von Alkohol Hauptzweck des "sich Niederlassens" sein muss, oder ob auch ein Konsum "bei Gelegenheit" des "sich Niederlassens" erfasst wird (Bsp.: Rentner sitzt auf Parkbank in der Sonne, liest Zeitung und trinkt hierbei ein Bier). Jedoch darf diese Regelung auch nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden, sondern ist in Zusammenhang mit der Prognoseregelung zu sehen, die nahe legt, dass auch ein Alkoholkonsum nur bei "Gelegenheit" des Niederlassens untersagt ist, wenn dies die nachstehend geschilderten Folgen haben kann, die typischerweise aber nicht zwingend bei einem "sich Niederlassen" mit dem Primärziel des Alkoholkonsums eintreten. Daher scheint auch das Anknüpfen an das Motiv des Handelnden als nicht zu unbestimmt.

c) Bestimmtheit der Prognoseregelung ("wenn als dessen Folge andere Personen oder die Allgemeinheit [...] gefährdet, in unzumutbarer Weise behindert, belästigt oder verängstigt werden können")

Als zu unbestimmt erscheint jedoch das letzte Tatbestandsmerkmal der Bestimmung, das das "sich Niederlassen zum Alkoholkonsum" nur dann verbietet, wenn hierdurch die Möglichkeit einer bestimmten Folge, nämlich der Gefährdung anderer Personen oder deren Behinderung, Belästigung oder Verängstigung in unzumutbarer Weise durch bestimmte Verhaltensweisen begründet wird. Hiermit soll offensichtlich sowohl  der "unauffällige" Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit (Rentner auf Parkbank mit Dosenbier) als auch der allgemein akzeptierte Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit innerhalb der zugelassenen Freischankflächen von Gastwirtschaften vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgenommen werden.

Das Problem liegt jedoch darin, dass die gefährlichen, behindernden, belästigenden oder verängstigenden Verhaltensweisen nicht selbst verboten werden (eines solchen Verbotes bedürfte es auch nicht, da sie ohnehin weitgehend verboten sind). Verboten wird das "sich Niederlassen zum Alkoholkonsum", wenn möglich ist, dass es zu diesen Verhaltensweisen später kommen wird. Ob es zu diesen Verhaltensweisen wirklich kommen wird, steht aber zum Zeitpunkt des "sich Niederlassens" noch nicht fest. Es besteht zwar die "Lebenserfahrung", dass es vielfach oder auch nur regelmäßig zu den entsprechenden Verhaltensweisen kommt, wenn sich Angehörige bestimmter "Gemeinschaften" (Punks, Skinheads, Stadtstreicher etc.) in Gruppen "zum Alkoholkonsum" niederlassen. Aber auch solche (ggf. statistisch belegbaren) "Erfahrungen" geben keine Grundlage für die Vorhersage, wie sich in einer konkreten Situation ein bestimmter Mensch bei "ungeändertem Geschehensablauf" tatsächlich verhalten wird (vgl. BVerwG DÖV 1979, 601, 602). Daher bleibt auch offen, wie derjenige, der sich zum Zwecke des Alkoholkonsums niederlässt, sich verhalten muss, um nicht den Eindruck zu erwecken, "sein" Alkoholkonsum würde andere nicht gefährden oder in unzumutbarer Weise behindern, belästigen oder verängstigen. Damit ist die Regelung ungeeignet, dem Betroffenen eine Leitlinie für sein Verhalten zu geben und damit zu unbestimmt (VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 28 ff. = VBlBW 2010, 33 ff.).

d) Ergebnis zu 2

§ 2 der Verordnung genügt damit nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 61 Abs. 1 SPolG.

3. Bestimmtheit des § 3 der Verordnung (Gebot, mit Badekleidung zu baden)

Fraglich ist schließlich, ob § 3 der Verordnung dem Bestimmtheitsgebot genügt. Insoweit ist zwar § 3 Abs 2 der Verordnung hinreichend klar. Es dürfte ebenfalls klar sein, was mit "baden" und "öffentlich baden" gemeint ist, weil dies in § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Verordnung legaldefiniert wird, so dass u. a. klargestellt ist, dass hiermit auch das Sonnenbaden gemeint ist. Problematisch ist jedoch vor allem das Verhaltensgebot des § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung, weil die Wendung "muss Badekleidung tragen" positiv nicht deutlich beschreibt, was wo getragen werden muss. Insoweit lässt sich zwar dem offenkundigen Sinn der Bestimmung noch entnehmen, dass jedenfalls das Nacktbaden verboten sein soll, also jedenfalls der Schambereich bedeckt sein muss. Wo "Nacktbaden" aufhört und "Tragen von Badekleidung" beginnt, wird aber nicht bestimmt, was insbesondere die Frage aufwirft, ob Frauen und Mädchen (ggf. bis zu welchem Alter, vgl. § 3 Abs. 2) "Oben Ohne" baden dürfen und ob eher symbolische Badesachen (String-Tanga) noch "Badekleidung" sind (bejaht von AG Würzburg NJW-RR 1993, 1332, 1333; zum sich hier stellenden Abgrenzungsproblem auch VGH Mannheim NJW 2003, 234, 235). Verschärft wird das Problem vor allem dadurch, dass für die Abgrenzung kein Maßstab gegeben wird, etwa ein Verweis auf das "Übliche" oder Ähnliches. Nicht hinreichend deutlich wird auch, was durch die Bestimmung eigentlich negativ verboten wird: Nur das Nacktbaden oder auch das Baden in Kleidung, die nicht Badekleidung ist (z. B. das Baden in Unterwäsche), und damit das öffentliche Zur-Schau-Stellen dieser Kleidung.

Damit lässt sich der Bestimmung zwar ein gewisser Kernbereich entnehmen, der unstreitig von ihr erfasst wird, jedoch sind dessen "Ränder" zu unbestimmt und lassen zu vielen Auslegungsmöglichkeiten Raum, ohne dass Kriterien für die Auslegung vorgegeben werden. Damit genügt auch § 3 der Verordnung nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 61 Abs. 1 SPolG (so auch Haus/Wohlfahrt, Rn. 478 für die präzisiere Wendung "übliche Badebekleidung").

4. Bestimmtheit des § 4 der Verordnung (verbotene Verhaltensweisen in öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen)

Hinsichtlich des § 4 der Verordnung kann allenfalls § 4 Nr. 1 als zu unbestimmt betrachtet werden, der in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen allgemein das "Grölen" und "Anpöbeln" untersagt. Allerdings bezeichnen diese der Umgangssprache entnommenen Begriffe letztlich unmissverständlich konkrete Verhaltensweisen: Als "Grölen" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch ein zweckfreies Lärmen durch Schreien oder "Sing-Schreien" verstanden. Unter "Anpöbeln" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch wohl nur ein lautstarkes Ansprechen/Anschreien mit grober und feindseliger Tendenz zu verstehen. Beide Verhaltensweisen lassen sich zwar abstrakt schwer umschreiben, sind jedoch - werden sie tatsächlich vorgenommen - unschwer zu erkennen, so dass ebenso unschwer möglich ist, diese Verhaltensweisen zu vermeiden. § 4 der Verordnung ist daher insgesamt nicht zu unbestimmt.

5. Bestimmtheit des § 6 der Verordnung (zeitlicher Anwendungsbereich)

Hinsichtlich des In-Kraft-Tretens der Polizeiverordnung gibt § 6 der Verordnung nur den Text des § 62 Abs. 2 Satz 2 SPolG wieder und enthält damit eine auch vom Gesetzgeber verwendete Formulierung. Unter "Verkündung" wird in diesem Zusammenhang die "Ausgabe" des als "Amtliches Bekanntmachungsblatt der Stadt Saarheim" herausgegebenen Blattes "SaarheimInForm" an seine Bezieher verstanden, weil ab diesem Tag für jeden Interessierten die Möglichkeit besteht, von der Regelung Kenntnis zu nehmen (vgl. zu Art. 82 GG: Lücke/Nierhaus, in: Sachs, Art. 82 Rn. 20). Auch der zeitliche Geltungsbereich der Verordnung ist damit hinreichend bestimmt.

6. Ergebnis zu II

Damit sind § 2 und § 3 der Verordnung zu unbestimmt, während § 1 und § 4 sowie § 6 der Verordnung insoweit nicht zu beanstanden sind.

III.  Materielle Rechtmäßigkeit der Polizeiverordnung

Schließlich müssten § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung auch materiell rechtmäßig sein. Insoweit müssten sie sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung der § 59, § 60 SPolG bewegen. Voraussetzung wäre insoweit, dass

1. Vereinbarkeit mit § 59 Abs. 2 SPolG

§ 59 Abs. 2 SPolG definiert den Begriff der - und damit den zulässigen Inhalt einer - Polizeiverordnung als "der Gefahrenabwehr dienende Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte Zahl von Personen gerichtet sind". Durch Polizeiverordnungen dürfen damit keine "im Einzelfall bestehenden Gefahren" i.S.d. § 8 Abs. 1 SPolG geregelt werden, so dass Rechtmäßigkeitsvoraussetzung einer Polizeiverordnung grundsätzlich ist, dass keine Einzelfallregelung getroffen wird.

Anmerkung: Teilweise wird auch angenommen, durch § 59 Abs. 2 SPolG werde das Wesen der Polizeiverordnung definiert, so dass bei Regelung eines Einzelfalls durch Polizeiverordnung in Wirklichkeit eine Gefahrenabwehrverfügung nach §§ 8 ff. SPolG und damit ein Verwaltungsakt vorliege (so Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 616 ff.). Dem ist aus den bei A II genannten Gründen nicht zu folgen.

Hier liegt jedoch keine Einzelfallregelung in diesem Sinne vor. Zwar beziehen sich die Regelungen der Polizeiverordnung zumindest teilweise auch auf die "Benutzung von Sachen durch die Allgemeinheit", die gem. § 35 Satz 2 Alt. 3 des nach seinem § 1 Abs. 1 anwendbaren SVwVfG "an sich" auch einer Regelung in Form einer Allgemeinverfügung zugänglich sind (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 329, 338 ff.). Jedoch ist eine Benutzungsregelung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG nur möglich, wenn die Nutzung einer konkreten Sache geregelt wird. Soll eine bestimmte Regelung - wie hier - flächendeckend gelten, steht die Handlungsform des Verwaltungsaktes auch in Form der Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG nicht zur Verfügung (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 312). Daher ist die Polizeiverordnung inhaltlich mit § 59 Abs. 2 SPolG vereinbar.

2. Vereinbarkeit der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

Nach § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG können nur zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung Polizeiverfügungen erlassen werden (zu den Begriffen B I 1). Da § 59 Abs. 2 SPolG die Regelung von in einzelnen Fällen bestehenden Gefahren i.S.d. § 8 Abs. 1 SPolG (sog. konkreter Gefahren) durch Polizeiverordnung ausdrücklich verbietet, ist mit "Gefahr" in diesem Sinne nur die sog. "abstrakte Gefahr" gemeint. Diese ist dann gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall einzutreten pflegt (BVerwG NJW 1970, 1890, 1829; BVerwG, 6 CN 8/01 v. 3.7.2002,  Abs. 34 = NVwZ 2003, 95, 96; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 35 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 70). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, muss für jedes einzelne der in § 2 bis § 4 geregelten Ge- und Verbote gesondert geprüft werden:

Anmerkung: Zu prüfen ist auch die materiellrechtliche Rechtmäßigkeit des § 2 und des § 3 der Polizeiverordnung, obwohl bereits ihre Unbestimmtheit festgestellt wurde (B II 2 und B II 3) und damit feststeht, dass sie wegen dieses Rechtsfehlers nichtig sind: Denn in einem Gutachten sind grundsätzlich alle von einem Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen zu prüfen.

a) Vereinbarkeit des § 2 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG

Durch § 2 der Polizeiverordnung wird das sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholkonsums auf öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen untersagt, wenn dies bestimmte Verhaltensweise zur Folge haben kann, die andere oder die Allgemeinheit gefährden oder unzumutbar behindern, belästigen oder verängstigen. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass das sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholkonsums unmittelbar weder die öffentliche Sicherheit noch die öffentliche Ordnung gefährdet:

Eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung können allerdings die in § 2 der Polizeiverordnung genannten Verhaltensweisen sein, die andere Personen oder die Allgemeinheit gefährden oder unzumutbar behindern, belästigen oder verängstigen. Diese Verhaltensweisen können deshalb ggf. ein polizeiliches Einschreiten im Einzelfall rechtfertigen. Verboten werden aber nicht diese - zumeist bereits durch andere Normen verbotenen - Verhaltensweisen, sondern bereits ein Handeln in deren Vorfeld, das allenfalls (aufgrund der durch den Konsum von Alkohol bedingten Enthemmung) mittelbar die Ursachen für spätere Gefahren setzt. Daher ist zu fragen, ob bei einer abstrakt generellen Betrachtungsweise das sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholskonsums in der Öffentlichkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führt:

Im Ergebnis ist damit § 2 der Polizeiverordnung nicht von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt.

Anmerkung: Damit ist entschieden, dass § 2 der Polizeiverordnung auch gegen §§ 4 ff. SPolG (richtige Störerauswahl) und §§ 2 f. SPolG (Verhältnismäßigkeit) verstößt.

b) Vereinbarkeit des § 3 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

Ob § 3 der Polizeiverordnung von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt ist, hängt davon ab, ob das durch diese Bestimmung indirekt verbotene Nacktbaden eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass das Nackt-Auftreten in der Öffentlichkeit als solches durch keine gesetzliche Bestimmung ausdrücklich verboten ist. Da hierdurch auch keine "Einrichtungen des Staates" beeinträchtigt werden, kann somit ausgeschlossen werden, dass das Nacktbaden eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Jedoch könnte hierdurch die öffentliche Ordnung gestört werden. Fraglich ist dementsprechend, ob das Nacktbaden gegen ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstößt, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens verstanden wird.

Jedoch lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, ob mittlerweile auch "Unten Ohne" an öffentlichen Badeplätzen als Verstoß gegen ungeschriebene Verhaltensnormen angesehen werden kann, deren Beachtung nach den heute herrschenden Auffassung als unerlässlich angesehen wird. Maßgeblich sind insoweit die örtlichen Anschauungen, so dass jedenfalls nicht ohne weiteres aus dem Umstand, dass z. B. in München im Englischen Garten oder an ostdeutschen Stränden "Unten Ohne" auch außerhalb gesondert bezeichneter "FKK-Gebiete" akzeptiert wird, geschlossen werden kann, dass dies auch auf den Badeplätzen Saarheims so sein muss.

Im Grundsatz dürfte daher wohl mehr für als gegen die Annahme sprechen, dass Nacktbaden "Unten Ohne" an öffentlichen Badeplätzen grundsätzlich gegen die öffentliche Ordnung verstößt, so dass es auch durch Polizeiverordnung untersagt werden kann.

Anmerkung: Die gegenteilige Auffassung ist mit entsprechender Argumentation natürlich vertretbar.

Folgt man dem, richtet sich das Verbot auch gegen die richtigen Personen (nämlich gegen die "störenden" Nacktbader, § 4 Abs. 1 SPolG) und erscheint auch als verhältnismäßig i.S.d. § 2 SPolG), weil es Nacktbaden nicht schlechthin verbietet, sondern nur außerhalb besonders gekennzeichneter Orte und dort, wo man damit rechnen muss, gesehen zu werden.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Insgesamt erscheint daher § 3 der Verordnung - bis auf das hierin enthaltene Verbot, "Oben Ohne" zu baden - als materiell rechtmäßig.

c) Vereinbarkeit des § 4 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

§ 4 der Polizeiverordnung verbietet in Nr. 1 bis 3 verschiedene Verhaltensweisen in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen, so dass hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Verbote mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG zwischen den einzelnen Nummern zu differenzieren ist:

Anmerkung: Siehe zum Problem der Selbstgefährdung den Ausgehöhlt-Fall.

Auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Beschädigung und Beschmutzung der Bänke liegt eine abstakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht vor. Denn es kann nicht angenommen werden, dass das Sitzen auf Arm- und Rückenlehnen öffentlicher Bänke mit hinreichender Wahrscheinlichkeit regelmäßig zu einer Beschädigung oder Beschmutzung der Bänke führt. Auch die öffentliche Ordnung erscheint durch die durch § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung verbotene Verhaltensweise nicht berührt: Sich nicht auf die Sitzfläche einer Bank zu setzen, ist allenfalls unüblich, wird jedoch sicherlich nicht als unerlässlich für das staatsbürgerliche Zusammenleben angesehen (vgl. Prümm/Thieß, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht - Fälle und Lösungen 1994, S. 144 [für Verbot, auf Bänken zu liegen]).

Dementsprechend sind § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung nicht zu beanstanden, während § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung materiell rechtswidrig ist.

3. Ergebnis zu III

§ 2 und § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung sind damit materiell rechtswidrig, § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung sowie § 3 der Polizeiverordnung, soweit es sich nicht auf das Nacktbaden "Oben Ohne" bezieht, demgegenüber materiell rechtmäßig.

IV. Ergebnis zu B

Da § 3 der Polizeiverordnung zu unbestimmt ist, § 2 der Polizeiverordnung sowohl zu unbestimmt als auch materiell rechtswidrig ist und § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung materiell rechtswidrig ist, sind diese Bestimmungen jedenfalls ungültig und damit vom OVG nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären. Vollständig rechtmäßig sind nur § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung in Zusammenhang mit § 1 und § 6. Jedoch ist fraglich, ob die Unwirksamkeit der "Zentralnormen" der Polizeiverordnung nicht auch auf ihre sich rechtmäßigen § 4 Nr. 1 und Nr. 3 (und damit auch des § 1 und § 6) "durchschlägt". Dies wäre nur dann möglich, wenn die Restregelung auch ohne den unwirksamen Teil sinnvoll bleibt und mit Sicherheit anzunehmen wäre, dass sie auch ohne den unwirksamen Teil erlassen worden wäre (Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 47 Rn. 93; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47 Rn. 359). Dies wird man hier verneinen können: Es ist - schon nach ihrer Vorgeschichte - anzunehmen, dass der Polizeiverordnung ein Gesamtkonzept zu Grunde lag, von dem bei Aufrechterhaltung nur ihres  § 4 Nr. 1 und Nr. 3 nur ein Torso übrig bliebe, der selbst nie Gegenstand selbständiger Regelungen geworden wäre. Daher dürfte hier einiges dafür sprechen, die Polizeiverordnung - soweit der Normenkontrollantrag zulässig ist - insgesamt für unwirksam zu erklären.

C) Gesamtergebnis

Der Antrag Hirschs ist damit insgesamt unzulässig. Der Antrag Feurigs ist demgegenüber unzulässig, soweit er sich auf § 5 der Polizeiverordnung bezieht, im Übrigen aber in vollem Umfang begründet. Das OVG kann nach § 64 VwGO i. V.m. § 60 ZPO über beide Anträge gemeinsam verhandeln und entscheiden.

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