Lösungsvorschlag

Himmelsstrahler

Stand der Bearbeitung: 23. November 2018

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu

 

Die Klage Hirschs wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage Hirschs ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm dem öffentlichen Recht angehört. Bei der Beseitigungsverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO handelt es sich um eine Maßnahme im Rahmen des Bauordnungsrechts. Für die Streitentscheidung sind folglich die Normen des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts maßgeblich, die auf der einen Seite lediglich Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und verpflichten, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Hirsch will gegen die vom Landrat des Saarpfalz-Kreises erlassene Beseitigungsverfügung vorgehen. Diesem Begehren wird die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gerecht, weil es sich bei der angegriffenen Beseitigungsverfügung (§ 82 Abs. 1 LBO) zweifelsfrei um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, welche als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Die Anfechtungsklage ist somit die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Die Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn Hirsch geltend machen kann, durch die Beseitigungsverfügung möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Hirsch wendet sich gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt. Eine belastende Maßnahme greift stets in Grundrechte des Adressaten, zumindest in Art. 2 Abs. 1 GG, ein.

Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.

Rechte Hirschs sind somit verletzt, wenn der Bescheid rechtswidrig ist. Da dies nicht von vornherein ausgeschlossen ist, ist er klagebefugt.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als die Behörde zu richten, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VI. Ergebnis zu A

Da auch die für Form und Frist einer Klage geltenden Vorschriften (§ 81, § 82 Abs. 1 und § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit der Bescheid rechtswidrig ist und Hirsch dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da sich Hirsch gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergäbe sich die Rechtsverletzung, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig sein, zumindest aus Art. 2 Abs. 1 GG (BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355, Abs. 21). Daher ist hier nur die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung zu untersuchen. Als Rechtsgrundlage für die Beseitigungsverfügung kommt hier allein § 82 Abs. 1 LBO in Betracht. Die Beseitigungsverfügung ist auch formell ordnungsgemäß erlassen worden: Der Landrat des Saarpfalz-Kreises war als untere Bauaufsichtsbehörde für den Erlass der Beseitigungsverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO, § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG zuständig und auch das Verwaltungsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt, insbesondere ist auch die nach § 28 Abs. 1 SVwVfG notwendige Anhörung vorgenommen und der Bescheid entsprechend den Vorgaben des § 39 Abs. 1 SVwVfG hinreichend begründet worden.

Anmerkung: Zur Begründungspflicht bei Abriss- und Beseitigungsverfügungen siehe den Freudenhaus-Fall.

Fraglich ist jedoch, ob die Beseitigungsverfügung auch materiell rechtmäßig ist, ob sie also von § 82 Abs. 1 LBO gedeckt ist.

I. Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Abs. 1 LBO

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Abs. 1 LBO lägen vor, wenn die "Himmelsstrahler" eine "Anlage" i.S.d. § 82 Abs. 1 LBO bilden (1), die in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden ist (2). Zudem dürfte nicht auf andere Weise als durch eine vollständige Beseitigung der Himmelsstrahler rechtmäßige Zustände  wieder hergestellt werden können (3).

Anmerkung: Es wird dringend empfohlen, bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Abrissverfügung strikt vom Wortlaut der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage auszugehen und hierunter zu subsumieren, ohne vorschnell auf die Begriffe "formelle und materielle Illegalität" zu rekurrieren, siehe hierzu ausführlich Fischer, NVwZ 2004, 1057 ff.; Lindner, JuS 2014, 118 ff.; aus der Rechtsprechung z. B.: VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 31 = NuR 2004, 383, 385; VGH München, 20 CS 05.1732 v. 14.7.2005, Abs. 6 f. = BayVBl. 2006, 220, 221.

1. Himmelsstrahler als Anlage

Der Begriff der "Anlage" wird in § 2 Abs. 1 Satz 4 LBO legaldefiniert. Hiernach zählen zu den Anlagen "bauliche Anlagen" und "sonstige Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 LBO".

a) Himmelsstrahler als bauliche Anlage?

Der Begriff der baulichen Anlage ist in § 2 Abs. 1 Satz 1 bis 3 LBO legal definiert. Hiernach sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Bauprodukte sind nach § 2 Abs. 13 Nr. 1 LBO vor allem Baustoffe, Bauteile und Anlagen, die hergestellt werden, um dauerhaft in bauliche Anlagen eingebaut zu werden. Hirsch hat die fünf Scheinwerfer auf dem Dach des bestehenden Gebäudes installiert, so dass die Himmelsstrahler nicht unmittelbar mit dem Erdboden verbunden sind; sie sind auch nicht aus Bauprodukten hergestellt und nicht zum dauerhaften Einbau in bauliche Anlagen vorgesehene Anlagen. Die Himmelsstrahler sind vielmehr davon zu unterscheidende Maschinen.

Anmerkung: Siehe hierzu Dietlein, BauR 2000, 1682 ff., 1683; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 251; Sydow, Jura 2002, 196, 198 f.
In einigen Bundesländern werden Werbeanlagen ausdrücklich als bauliche Anlagen fingiert. Zum Begriff der baulichen Anlage im Bauordnungsrecht siehe zudem auch den Mobilmachungs-Fall.

b) Himmelsstrahler als Werbeanlage?

Die Scheinwerfer könnten jedoch Anlagen der Außenwerbung (Werbeanlagen) i. S. von § 12 Abs. 1 Satz 1 LBO sein, für die nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LBO die an bauliche Anlagen zu stellenden Anforderungen gelten, so dass sie als andere Anlagen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 1 Satz 4 LBO anzusehen wären. Als Werbeanlagen werden alle ortsfesten Einrichtungen angesehen, die der Ankündigung oder Anpreisung oder dem Hinweis auf Gewerbe oder Beruf dienen und vom öffentlichen Verkehrs- oder Grünraum aus sichtbar sind. Hier sind die Himmelsstrahler zwar auf dem Dach, also ortsfest, angebracht, aber nicht von außen sichtbar. Allerdings kommt es für die Einordnung als Werbeanlage nicht auf die Scheinwerfer, sondern auf die von ihnen erzeugten Lichtstrahlen an, die in sehr großem Umkreis wahrzunehmen sein sollen, um potenzielle Besucher der Gaststätte auf die "Druidenquelle" aufmerksam zu machen. Die Himmelsstrahler entsprechen daher in ihrer Funktion herkömmlichen Schildern oder Lichtwerbeanlagen, selbst wenn sich aus den Lichtstrahlen allein nicht erschließt, wofür geworben wird; denn auch aussagelose Einrichtungen werden als Werbeanlagen angesehen, wenn sie nur den Zweck erfüllen, auf den Ort, von dem sie ausgehen, hinzuweisen

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Koblenz, 8 A 11286/02.OVG v. 22.1.2003 = UPR 2003, 237; VGH München, 14 CS 95.3588 v. 18.12.1995, Abs. 2 = NVwZ 1997, 201, 202; OVG Münster, 11 B 1466/94 v. 22.6.1994, Abs. 3 = NVwZ 1995, 718; VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 14; Dietlein, BauR 2000, 1682.

c) Ergebnis zu 1

Bei den Himmelsstrahlern handelt es sich somit um eine "Anlage" i.S.d. § 82 Abs. 1 LBO.

2. Errichtung der Himmelsstrahler in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Eine Errichtung in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften liegt bereits vor, wenn für die Errichtung der Himmelsstrahler nach § 60 Abs. 1 LBO eine Baugenehmigung erforderlich gewesen wäre, da sie dann ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden wäre (vgl. § 73 Abs. 6 LBO). Fraglich ist somit, ob diese Errichtung genehmigungsbedürftig gewesen ist. Dass es sich bei den Himmelsstrahlern um eine "Anlage" i.S.d. der LBO handelt, ist bereits geklärt worden. Einer Genehmigung hierfür hätte es indes nur dann bedurft, wenn das Vorhaben nicht nach dem § 61 LBO "verfahrensfrei" gewesen wäre. Eine sich hieraus ergebende Genehmigungsfreiheit käme hier allein nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 LBO in Betracht.

a) Genehmigungsfreiheit nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. a LBO

Eine Genehmigungsfreiheit nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. a LBO ausgeschlossen: Die Scheinwerferfläche liegt zwar unter 1 qm. § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. a LBO bezieht sich aber ausdrücklich auf die "Ansichtsfläche" und ist damit auf zweidimensionale Werbeflächen zugeschnitten, nicht aber auf dreidimensionale Werbeobjekte. Im Übrigen ist eine gesonderte Betrachtung der Scheinwerfer einerseits und der von ihnen erzeugten, oft mehrere 1000 m langen Lichtstrahlen andererseits verfehlt, weil beide eine funktionale Einheit bilden

Anmerkung: So OVG Koblenz, 8 A 11286/02.OVG v. 22.1.2003 = UPR 2003, 237; VG Stuttgart, 13 K 673/99 v. 9.7.1999, Abs. 4 = NVwZ-RR 2000, 14 f.

b) Genehmigungsfreiheit nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. d LBO

Ebenso wenig ergibt sich eine Genehmigungsfreiheit aus § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. d LBO für Werbeanlagen an der Stätte der Leistung, weil die Scheinwerfer auf dem Dach der Druidenquelle nicht nur für höchstens 2 Monate angebracht worden sind.

c) Genehmigungsfreiheit nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. f LBO

Eine Genehmigungsfreiheit ergibt sich auch nicht aus § 61 Abs. 1 Nr. 9 lit. f LBO. Hiernach bedürfen nur solche "Zeichen" keiner Baugenehmigung, die auf abseits gelegene Stätten "hinweisen". Bei den Himmelsstrahlern dürfte es sich jedoch nicht um ein "Zeichen" in diesem Sinne handeln: Gemeint sind hier offensichtlich nur solche Anlagen, die letztlich die Funktion eines Wegweisers haben (vgl. § 12 Abs. 3 Nr. 3 LBO) und damit eine bestimmte "Stätte" konkret "bezeichnen" müssen. Dies ist bei den von den Himmelsstrahlern ausgehenden Lichtkegeln jedoch nicht der Fall, mit denen nur allgemein Aufmerksamkeit erregt werden soll.

d) Ergebnis zu 2

Für die Errichtung der Himmelsstrahler war somit keine Genehmigungsfreiheit gegeben, so dass ihre Errichtung genehmigungsbedürftig war, wenn auch nur im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO (vgl. § 64 Abs. 1 i. V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO).

Anmerkung: Beim vereinfachten Baugenehmigungsverfahren wird die Zulässigkeit des Bauvorhabens nicht mehr umfassend, sondern nur am Maßstab der abschließend aufgezählten Vorschriften geprüft (vgl. die Sonderregelung zum Prüfungsumfang bei Werbeanlagen in § 64 Abs. 2 Nr. 3 LBO). Daher ist eine solche Baugenehmigung nicht rechtswidrig (und kann deshalb auch nicht nach § 48 SVwVfG zurück genommen werden), wenn das Bauvorhaben mit Vorschriften unvereinbar ist, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind (OVG Hamburg, 2 Bf 405/05 v. 30.3.2011, Abs. 39 ff. = NordÖR 2011, 338 ff.). Wenn das Bauvorhaben gegen baurechtliche Regelungen verstößt, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind, kann dementsprechend eine erteilte Baugenehmigung Abrissverfügungen und sonstigen bauordnungsrechtlichen Maßnahmen aber auch nicht entgegengehalten werden (deutlich OVG Berlin-Brandenburg, OVG S 99.09 v. 23.6.2010, Abs. 4 = NVwZ-RR 2010, 794, 795; VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 11). Die durch die Genehmigung vermittelte Legalisierungswirkung ist also auf den Umfang des gesetzlichen Prüfprogramms beschränkt (s. hierzu [sehr lesenswert] Sauthoff, BauR 2013, 415 ff.). § 60 Abs. 2 Satz 1 LBO formuliert dies letztlich unmissverständlich (so auch OVG Saarlouis, 2 A 5/16 v. 23.5.2016 = BauR 2017, 1352, 1353): "Die [...] Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nach [...] § 64 entbinde[t] nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt." Siehe hierzu den Sonnendeck-Fall.

Hirsch hätte damit die Himmelsstrahler nicht ohne Baugenehmigung montieren dürfen, so dass sie schon deshalb i.S.d. § 82 Abs. 1 LBO "in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften" errichtet worden sind.

3. Fehlen einer Möglichkeit, auf andere Weise als durch eine Beseitigung rechtmäßige Zustände wieder herzustellen

Eine Beseitigungsverfügung kommt jedoch trotz dieser formellen Baurechtswidrigkeit nur dann in Betracht, wenn nicht nachträglich eine Baugenehmigung erteilt werden kann und die bauliche Anlage nicht gegen solche bauordnungsrechtlichen Vorschriften verstößt, die im Baugenehmigungsverfahren (ggf. in Form des vereinfachten Verfahrens) nicht (mehr) geprüft werden. Damit ist zu untersuchen, ob die Himmelsstrahler in materieller Hinsicht baurechtskonform errichtet worden sind

Anmerkung: Siehe zu diesem Prüfungsmaßstab: VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 31 = NuR 2004, 383, 385; Finkelnburg/Ortloff/Otto, § 13 Rn. 11 ff.; Fischer, NVwZ 2004, 1057, 1059; Linder, JuS 2014, 118, 120 f.

Dann müssten sie sowohl bauordnungs- als auch bauplanungsrechtlichen Vorschriften und sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO).

a) Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB)

Das Vorhaben widerspricht insbesondere dann öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wenn es mit den bauplanungsrechtlichen Vorgaben der §§ 29 ff. BauGB nicht vereinbar ist.

aa) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Dies ist nur dann möglich, wenn die §§ 29 ff. BauGB insoweit überhaupt anwendbar sind. Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem Vorhaben Hirschs um die Errichtung einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handeln würde, also um ein Vorhaben, das unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.).  Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage  alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = NVwZ 2018, 499 Abs. 11).

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, könnte bei Werbeanlagen generell fraglich sein, da jede einzelne Werbeanlage ein Bedürfnis nach städtebaulicher Planung kaum hervorzurufen geeignet ist. Gerade in Zusammenhang mit Werbeanlagen weist das BVerwG (BVerwG, 4 C 27.91 v. 3.12.1992, Abs. 17 ff. = BVerwGE 91, 234, 236 ff.) jedoch darauf hin, dass zwar die einzelne Baugenehmigung nur ein einzelnes Vorhaben betrifft, dass aber für die Frage, ob hierdurch das Bedürfnis nach einer verbindlichen Bauleitplanung ausgelöst wird, das Vorhaben "in seiner Typisierbarkeit" zu betrachten sei. Entscheidend sei im Sinne des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass kein Vorhaben von der Geltung der §§ 29 ff. BauGB freigestellt sein kann, das dann ein Bedürfnis nach städtebaulicher Planung auslösen würde, wenn es in vergleichbarer Lage auch von den Nachbarn beabsichtigt würde, wenn also gerade das Vorhaben in seiner gedachten Häufung ein Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Planung hervorruft (BVerwG, 6 C 18.00 v. 7.5.2001, Abs. 18 = BVerwGE 114, 206, 209 f.). Dies ist bei Werbeanlagen grundsätzlich dann der Fall, wenn sie - auch und gerade in ihrer unterstellten Häufung - das Ortsbild der Gemeinde (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB) beeinflussen können.

Eine solche Beeinflussung des Ortsbildes kann vorliegend angenommen werden: Ein Himmelsstrahler und die von ihm bestimmungsgemäß ausgehende Lichtsäule ist als einheitliches Ganzes anzusehen, das - auch in einer gedachten Häufung - jedenfalls in der Dunkelheit - die Ortssilhouette und damit das Ortsbild entscheidend prägt (Dietlein, BauR 2002, 1682, 1686; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 253; Sydow, Jura 2002, 196, 199). Der Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB steht auch nicht entgegen, dass die Himmelsstrahler auf dem Dach installiert werden sollen, also keine unmittelbare Verbindung mit dem Boden aufweisen würden. Denn unter planungsrechtlichen Aspekten ist unerheblich, ob eine Werbeanlage mit dem Erdboden verbunden oder an bzw. auf einem Gebäude installiert ist (BVerwG, 4 C 3.94 v. 16.3.1995, Abs. 10 = NVwZ 1995, 899).

Das Vorhaben Hirschs muss daher bauplanungsrechtlichen Vorgaben genügen.

bb) Vereinbarkeit mit § 30 BauGB

Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück Hirschs, auf dem das Vorhaben durchgeführt werden soll, im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Daher ist § 30 BauGB zu beachten. Da der Bebauungsplan jedoch keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung enthält, handelt es sich nicht um einen sog. qualifizierten Bebauungsplan, innerhalb dessen Geltungsbereich sich die Zulässigkeit eines Vorhabens ausschließlich nach § 30 Abs. 1 BauGB richtet. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Bebauungsplan, bei dem sich nach § 30 Abs. 3 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens "im Übrigen" nach § 34 bzw. § 35 BauGB richtet. Der einfache Bebauungsplan wird damit - soweit er keine Regelungen enthält - durch § 34 und § 35 BauGB ergänzt.

Hier lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, welche Vorgaben der Bebauungsplan z. B. über das Maß der baulichen Nutzung (vgl. §§ 16 ff. BauNVO), die Bauweise (vgl. § 22 BauNVO) oder die überbaubare Grundstücksfläche enthält (vgl. § 23 BauNVO). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das Vorhaben den Vorgaben des Bebauungsplanes entspricht. Da dieser jedoch keine Vorschriften über die Art der baulichen Nutzung enthält, sind insoweit nach § 30 Abs. 3 BauGB die Regelungen der § 34 und § 35 BauGB ergänzend heranzuziehen.

cc) Vereinbarkeit mit § 34 BauGB

Fraglich ist daher zunächst, ob sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB richtet.

(1) Anwendbarkeit des § 34 BauGB

Dann müsste sich das Grundstück Hirschs innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles befinden. Das ist hier noch der Fall, da die Himmelsstrahler auf dem letzten Haus des im Zusammenhang bebauten Ortsteils errichtet werden sollen, so dass sich das Grundstück gerade nicht mehr im Außenbereich befindet.

Anmerkung: Vgl. BVerwG, 4 C 7/10 v. 16.9.2010, Abs. 12 = NVwZ 2011, 436 Abs. 12 m. w. N.; siehe hierzu auch den Biergarten-Fall und den Mobilmachungs-Fall.

Aufgrund der Rotation der Strahler werden jedoch die Lichtkegel auch den Außenbereich bestreichen, so dass deshalb angenommen werden könnte, dass die Anlage insoweit am Maßstab des § 35 BauGB zu messen und damit unzulässig sein könnte (so in einem vergleichbaren Fall OVG Koblenz, 8 A 11286/02.OVG v. 22.1.2003 = UPR 2003, 237). Dabei würde jedoch übersehen, dass auch sonst optische Auswirkungen eines Vorhabens auf den Außenbereich das Vorhaben selbst nicht zu einem Außenbereichsvorhaben machen. Maßgeblich für die Frage, ob ein bestimmtes Vorhaben innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile liegt, ist allein sein Standort.

Damit richtet sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB.

(2) "Einfügen" der Werbeanlage

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB darf es verwirklicht werden, wenn es sich in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, wobei aufgrund von § 34 Abs. 2 Satz 1 BauGB allein maßgeblich ist, ob es in einem der in der BauNVO bezeichneten Baugebiete zulässig ist, sofern die Eigenart der näheren Umgebung einem dieser Baugebiete entspricht.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass das Grundstück in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil mit ausgeprägt dörflichem Charakter liegt und folglich die Vorschrift des § 5 BauNVO über Dorfgebiete einschlägig ist. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO sind in einem Dorfgebiet u. a. Schank- und Speisewirtschaften zulässig, wovon gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO untergeordnete Nebenanlagen umfasst sind, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen.

Als untergeordnete Nebenanlage ist eine bodenrechtlich relevante bauliche Anlage anzusehen, die keinen selbstständigen Nutzungszweck erfüllt und sich optisch der baulichen Hauptanlage unterordnet (vgl. BVerwG, 4 C 27.91 v. 3.12.1992, Abs. 20 f. = BVerwGE 91, 234, 239); die Unselbständigkeit des Nutzungszwecks liegt vor, wenn die Werbeanlage mit der Hauptnutzung in einem Funktionszusammenhang steht (vgl. Dietlein, BauR 2000, 1682 1686 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind bei den von Hirsch installierten Scheinwerfern gegeben, weil sie ohne eigenen Nutzungszweck lediglich der Werbung für eine zulässige Schankwirtschaft dienen. Sie sind auch wegen ihrer geringen Größe dem zweigeschossigen Gebäude, der Hauptanlage, optisch untergeordnet; in diesem Zusammenhang kommt es auf die Größe der von den Strahlern erzeugten Lichtkegel nicht an.

Fraglich ist jedoch, ob die Himmelsstrahler der Eigenart eines Dorfgebiets entsprechen – insoweit wird jedenfalls im Hinblick auf den im Sachverhalt erwähnten ausgeprägt dörflichen Charakter ein Einfügen wegen der Sichtbarkeit der von ihnen ausgehenden Lichtstrahlen weit über die unmittelbare Umgebung der Leistungsstätte hinaus nicht anzunehmen sein (Hildebrandt, VBlBW 1999, 252, 253).

(3) Ergebnis zu cc

Dementsprechend ist das Vorhaben Hirschs nach § 34 BauGB unzulässig.

dd) Ergebnis zu a

Das Vorhaben Hirschs ist damit bereits bauplanungsrechtlich unzulässig.

b) Vereinbarkeit mit Bauordnungsrecht

Das Vorhaben könnte jedoch auch den bauordnungsrechtliche Bestimmungen (§§ 3 ff. LBO) widersprechen.

aa) Vereinbarkeit mit § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO

Nach dem Sachverhalt befindet sich der Standort, an dem die Himmelsstrahler errichtet wurden, in einem dörflich geprägten Gebiet.

Anmerkung: § 12 Abs. 3 Nr. 1 LBO ist vorliegend nicht anwendbar, auch wenn die Lichtstrahlen auf den Außenbereich einwirken (a. A. in einem vergleichbaren Fall OVG Koblenz, 8 A 11286/02.OVG v. 22.1.2003 = UPR 2003, 237), siehe oben B I 3 a cc.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO sind in diesen Gebieten Anlagen der Wirtschaftswerbung nur an der Stätte der Leistung zulässig. Der notwendige enge örtliche Zusammenhang zwischen der Leistungsstätte und den Himmelsstrahlern ist vorliegend an sich gegeben, weil die Himmelsstrahler an der "Druidenquelle" selbst befestigt werden und auch auf diese hinweisen sollen; denn der Werbeanlagencharakter des Himmelsstrahlers ergibt sich gerade aus dem Umstand, dass der Lichtstrahl potenzielle Interessenten auf einen Gewerbebetrieb am Standort des Geräts hinweist (Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 251).

Allerdings könnte auch eine restriktive Auslegung des Ausnahmetatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO geboten sein, um der gesetzgeberischen Entscheidung, Dorfgebiete grundsätzlich von Wirtschaftswerbung frei zu halten, Rechnung zu tragen. Gedacht war bei dem Ausnahmetatbestand sicherlich nur an solche Werbeanlagen, die nicht über den räumlichen Bereich der Betriebsstätte hinauswirken. Gerade dies erscheint jedoch angesichts der funktionellen Einheit von Maschine und Lichtstrahl, der "fernab von der Stätte der Leistung seine Bilder in den Nachthimmel malt", nicht gegeben (so VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 16; Dietlein, BauR 2000, 1682, 1683).

Aufgrund der gebotenen restriktiven Handhabung des § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO verstößt das Vorhaben Hirschs damit auch gegen diese Bestimmung.

bb) Vereinbarkeit mit § 4 LBO

Die geplanten Himmelsstrahler könnten, wie die Bauaufsichtsbehörde in ihrem ablehnenden Bescheid geschrieben hat, das Orts- und Landschaftsbild verunstalten und damit gegen § 4 Satz 2 LBO verstoßen. Für die Bestimmung des Begriffs des Verunstaltens ist auf das Empfinden jedes für ästhetische Eindrücke offenen Betrachters abzustellen, des so genannten gebildeten Durchschnittsmenschen (BVerwG, I C 146.53 v. 28.6.1955, Abs. 15 = BVerwGE 2, 172, 177). Eine Verunstaltung setzt somit voraus, dass die bauliche Anlage über das Unschöne hinaus das Gesamtbild ihrer Umgebung in solcher Weise stört, dass der sog. gebildete Durchschnittsbetrachter in seinem ästhetischen Empfinden nicht bloß beeinträchtigt, sondern verletzt wird und die bauliche Anlage somit als hässlich empfindet (so auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Rn. IV 22; Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 5 Rn. 114).

Anmerkung: Der VGH Mannheim versucht dies in einer jüngeren Entscheidung wie folgt zu beschreiben (VGH Mannheim, 3 S 1992/16 v. 24.1.2017, Abs. 10 f. = BauR 2017, 872 f.): Eine Verunstaltung im Sinne Bauordnungsrechts liege vor, wenn ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht nur beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand geschaffen werde. Dies sei dann der Fall, wenn die Störung erheblich, d.h. wesentlich ist. Maßgebend sei dabei das Empfinden des gebildeten Durchschnittsbetrachters, d.h. eines für ästhetische Eindrücke offenen, jedoch nicht besonders empfindsamen und geschulten Betrachters. Die bauliche Anlage müsse zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden werde, das Gefühl des Missfallens wecke sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordere.  Dabei seien die zuletzt genannten Aspekte (die bauliche Anlage müsse zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden werde, das Gefühl des Missfallens wecke sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordere) nur als Umschreibung der erstgenannten Aspekte (es müsse ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers verletzender Zustand geschaffen werden) in einer bildhaften Sprache zu verstehen. Diese Umschreibung sei nicht dahin zu verstehen, dass die Annahme einer Verunstaltung über das Vorliegen eines hässlichen, das ästhetische Empfinden des Beschauers verletzenden Zustands hinaus die Feststellung eines besonderen Abhilfebedürfnisses erfordere. Die genannten Fälle, in denen ein solcher Zustand geschaffen werde, seien nicht voneinander zu trennen, sondern gingen ineinander über, da das Empfinden eines grob unangemessenen Zustands nicht nur das Gefühl des Missfallens sondern auch - zumindest in der Regel - den Wunsch nach Abhilfe einschließe.

Ob die – von den nicht sichtbaren Scheinwerfern ausgehenden – Lichtstrahlen das ästhetische Empfinden derart beeinträchtigen, ist nach dem Sachverhalt nicht eindeutig festzustellen. Bedenken könnten wegen der Lieblichkeit der Landschaft bestehen, deren Erscheinungsbild durch die "künstlichen" Lichtstrahlen gestört wird (in diese Richtung wohl Sydow, Jura 2002, 196,200). Jedoch werden die Lichteffekte ohnehin nur bei Dunkelheit erzeugt, so dass es schon deshalb zu einem Kontrast zwischen dem Landschaftsbild und den Himmelsstrahlern nicht kommen kann (so im Ergebnis auch Dietlein, BauR 2002, 1682, 1685).

cc) Vereinbarkeit mit § 17 Abs. 2 LBO

Die von den Scheinwerfern ausgehenden Lichtstrahlen könnten indes zu einer – durch § 17 Abs. 2 LBO – verbotenen Gefährdung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs führen.

Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass für die Anwendung des § 17 Abs. 2 LBO kein Raum ist, soweit bundesrechtlich die Frage der Zulässigkeit der Werbung im Hinblick auf Fragen der Verkehrssicherheit abschließend geregelt ist. Eine solche abschließende Regelung findet sich nach herrschender Auffassung in § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StVO, nach dem außerhalb geschlossener Ortschaften jede Werbung (insbesondere auch durch Licht) verboten ist, wenn dadurch Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Hieraus wird geschlossen, dass die Regelungen in den Landesbauordnungen über die Verkehrssicherheit - entgegen ihrem Wortlaut - nur auf die Auswirkungen von Bauvorhaben innerhalb geschlossener Ortschaften Anwendung finden

Anmerkung: So VGH München, 14 CS 95.3588 v. 18.12.1995, Abs. 4 = NVwZ 1997, 201, 202; Dietlein, BauR 2000, 1682, 1684 Fn. 26; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 251.

Ob innerhalb der geschlossenen Ortschaft die von den vorgesehenen Scheinwerfern ausgehenden Lichtstrahlen i. S. des § 17 Abs. 2 LBO zu einer Gefährdung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs führt, lässt sich im Übrigen nur anhand der Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls, das heißt zum einen nach der Ausgestaltung der konkreten Anlage und zum anderen anhand der verkehrlichen Situation in ihrer jeweiligen Umgebung beurteilen. Insoweit trifft zwar zu, dass – wie Hirsch argumentiert – Verkehrsteilnehmer innerhalb geschlossener Ortschaften ständig der Werbung ausgesetzt sind. Eine Verkehrsgefährdung kann daher nur bei überaus auffälligen Werbeanlagen in besonders schwierigen Verkehrssituationen anzunehmen sein. Insoweit könnte hier für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 LBO sprechen,  dass die Werbung in einer Umgebung stattfindet, die nach dem Sachverhalt kaum Werbeanlagen aufweisen dürfte, sich vielmehr durch ihre natürliche Schönheit auszeichnet. Deshalb ist eine Verkehrsgefährdung durch die Lichtstrahlen nicht auszuschließen, vor allem weil es sich um bewegliche Lichterscheinungen handelt, auf die Betrachter regelmäßig sehr empfindlich reagieren. Jedoch liegen hier keine l keine Anhaltspunkte für eine komplexe Verkehrssituation vor. Im Ergebnis ist damit eine Verkehrsgefährdung gemäß § 17 Abs. 2 LBO innerhalb der geschlossenen Ortschaft zu verneinen.

Anmerkungen: Siehe zum Vorstehenden OVG Saarlouis, 2 A 5/16 v. 23.5.2016 = BauR 2017, 1352, 1354 f.; ferner Dietlein, BauR 2000, 1682, 1684.

dd) Ergebnis zu b

Damit verstößt das Vorhaben Hirschs auch gegen bauordnungsrechtliche Bestimmungen, wenn auch "nur" gegen § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO.

c) Vereinbarkeit mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne § 82 Abs. 1 LBO gehören nicht nur solche des Baurechts, sondern auch die Vorschriften des sonstigen öffentlichen Rechts (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO; VGH München, 20 CS 05.1732 v. 14.7.2005, Abs. 8 = BayVBl. 2006, 220, 221). Nach dem eindeutigem Hinweis im Sachverhalt bestehen gegen das Vorhaben Hirschs insoweit keine straßenrechtlichen Bedenken. Jedoch könnte das Vorhaben gegen das Straßenverkehrsrecht und das Immissionsschutzrecht verstoßen, während Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen naturschutzrechtliche und denkmalschutzrechtliche Bestimmungen nicht bestehen (vgl. hierzu Dietlein, BauR 2002, 1682, 1689 f.; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 254 f.).

aa) Vereinbarkeit mit § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StVO

Das Vorhaben könnte auch gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StVO verstoßen. Zwar soll das Vorhaben auf einem Grundstück innerhalb der geschlossenen Ortslage verwirklicht werden – weshalb, wie dargelegt (siehe oben B I 3 b cc), auch § 17 Abs. 2 LBO anwendbar ist –, aber die Himmelsstrahler wirken sich wegen der Sichtbarkeit über weite Entfernungen ebenso auf den außerörtlichen Straßenverkehr aus, und nach § 33 Abs. 1 Satz 2 StVO darf der außerörtliche Verkehr auch durch innerörtliche Werbung oder Propaganda in solcher Weise nicht gestört werden. Für die Gefährdung oder Erschwerung des Verkehrs durch eine Werbeanlage genügt somit das Vorliegen einer abstrakten Gefahr, die sich aus der Situation des Ortes, an dem sich die Anlage befindet, und der näheren Umgebung ergibt (VGH München, 20 CS 05.1732 v. 14.7.2005, Abs. 8 = BayVBl. 2006, 220, 221; Engelbrecht, DÖV 2012, 876, 879). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Wirkung der Himmelsstrahler auch über größere Entfernung auftritt und der durchschnittliche Kraftfahrer durch bewegte Lichtstrahlen, die er nachts plötzlich – etwa nach einer Kurve oder hinter einem Hügel – erblickt, so abgelenkt werden kann, dass eine Gefährdung seiner selbst oder anderer Verkehrsteilnehmer in der Dunkelheit bei den außerorts zulässigen höheren Geschwindigkeiten nicht ausgeschlossen zu werden vermag. Deshalb verstößt die Errichtung der Himmelsstrahler gegen das in § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StVO enthaltene Verbot (VGH München, 14 CS 95.3588 v. 18.12.1995, Abs. 5 = NVwZ 1997, 201, 202; Dietlein, BauR 2002, 1682, 1688; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 253; Sydow, Jura 2002, 196, 201).

bb) Vereinbarkeit mit § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG

Bei einem Himmelsstrahler handelt es sich um eine Anlage i.S.d. § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG, weil ein auf einem gewerblichen Grundstück angebrachter Himmelsstrahler stets Teil einer Betriebsstätte ist und im Übrigen eine ortsfeste Einrichtung darstellt (Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 254). Die Errichtung und der Betrieb eines Himmelsstrahlers bedarf jedoch für sich allein keiner Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG, weil Himmelsstrahler nicht zu den in der (auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG erlassenen) 4. BImSchV aufgezählten genehmigungsbedürftigen Anlagen gehören. Als nicht genehmigungsbedürftige Anlagen sind sie jedoch nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Zu den Immissionen zählt (u. a.) nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 BImSchG auf Menschen und Tiere einwirkendes Licht (Dietlein, BauR 2002, 1682, 1690; Hildebrandt, VBlBW 1999, 250, 254).

Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Lichtimmissionen, die von den von Hirsch geplanten Himmelsstrahlern ausgehen, die Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 2 BImSchG überschreiten werden, insbesondere dafür, dass sie zwangsläufig ihre Lichtstrahlen so ausstrahlen, dass sie in benachbarte Häuser hinein strahlen und wild lebende Tiere erschrecken. Das Vorhaben Hirschs verstößt damit nicht gegen § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG.

cc) Ergebnis zu c

Das Vorhaben Hirschs verstößt damit auch gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO.

d) Ergebnis zu 3

Da das Vorhaben weder mit § 34 Abs. 1 und 2 BauGB i. V. m. § 5 BauNVO noch mit § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO und § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO vereinbar ist, widerspricht es in mehrer Hinsicht öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass auch durch die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO - und damit anders als durch eine Beseitigung der Himmelsstrahler - rechtmäßige Zustände nicht wieder hergestellt werden können.

4. Ergebnis zu I

Damit liegen die in § 82 Abs. 1 LBO ausdrücklich genannten Tatbestandsvoraussetzungen für eine Beseitigungsverfügung vor.

II. Inanspruchnahme des richtigen Adressaten für die Beseitigungsverfügung?

Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung einer Beseitigungsverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO ist jedoch auch, dass sie an den richtigen Adressaten gerichtet ist.

Anmerkung: Die Frage, ob der ordnungsrechtlich in Anspruch Genommene überhaupt in Anspruch genommen werden darf, ist keine Frage des Entschließungs- oder gar des Rechtsfolgeermessens und damit auch keine Frage der Verhältnismäßigkeit. Sie darf auf keinen Fall mit der Frage verwechselt werden, ob die Auswahl zwischen mehreren Pflichtigen ohne Ermessensfehler getroffen wurde. Auch stellt sich diese Frage nur, wenn mehrere Personen nach den §§ 4 ff. SPolG materiell verpflichtet sind, also überhaupt als Adressaten einer Gefahrenabwehrverfügung in Betracht kommen, siehe hierzu den Baumfällig-Fall.

Allerdings ist in der LBO selbst - mit Ausnahme des hier nicht anwendbaren § 52 LBO - nicht geregelt, an wen eine Beseitigungsverfügung zu richten ist. Jedoch sind insoweit entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 2 SPolG die allgemeinen Vorschriften der §§ 4 ff. SPolG heranzuziehen (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Rn. IX 66; Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 5 Rn. 158). Grundsätzlich ist daher gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 SPolG nicht zu beanstanden, dass Hirsch als Eigentümer der Himmelsstrahler zu deren Beseitigung herangezogen wird.

III. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG)

§ 82 Abs. 1 LBO räumt jedoch der Bauaufsichtsbehörde bezüglich der Rechtsfolge sowohl hinsichtlich des "Ob" des Tätigwerdens (Entschließungsermessen) als auch hinsichtlich des Inhalts - des "Wie" - der Maßnahme (Auswahlermessen hinsichtlich des Mittels) Ermessen ein. Die Beseitigungsverfügung ist daher nur dann materiell rechtmäßig, wenn die Bauaufsichtsbehörde bei ihrem Erlass ermessensfehlerfrei gehandelt hat, also kein Verstoß gegen § 40 SVwVfG vorliegt. Ein Ermessensfehler im Hinblick auf den Zweck der Ermächtigung ist jedoch nicht erkennbar: Es entspricht vielmehr gerade dem Sinn des § 82 Abs. 1 LBO, wenn die Bauaufsichtsbehörde zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes eine Beseitigungsverfügung erlässt; denn die Duldung eines rechtswidrigen Zustandes kann nur dann ausnahmsweise veranlasst sein, wenn ganz konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, ihn abweichend von dem rechtlich Gewollten in Kauf zu nehmen (BVerwG, 4 C 4/01 v. 11.4.2002, Abs. 25 = NVwZ 2002, 1250, 1252). Solche Anhaltspunkte sind jedoch im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Daher könnte allenfalls ein Ermessensfehler allein wegen einer Nichtbeachtung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens in Betracht kommen. Hierzu zählen insbesondere die Grundsätze des Vertrauensschutzes und des Verhältnismäßigkeitsprinzips (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 83 ff.).

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG [K], 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531, Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Anhaltspunkte für die Begründung eines schutzwürdigen Vertrauens Hirschs lassen sich dem Sachverhalt jedoch nicht entnehmen. Insbesondere können die Rechtsauskünfte Dritter - hier des Herstellers der Himmelsstrahler - kein die Behörde bindendes schutzwürdiges Vertrauen begründen. Zudem ist die Beseitigungsverfügung geeignet und erforderlich, den baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen, und im Hinblick auf die Verletzung sowohl bauplanungsrechtlicher als auch bauordnungsrechtlicher Vorschriften und des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO auch nicht unangemessen. Dementsprechend ist die Ermessensausübung ebenfalls nicht zu beanstanden, so dass die Beseitigungsverfügung auch ermessensgerecht erfolgt ist.

Anmerkung: Zur Ermessensausübung bei Abrissverfügungen siehe auch den Freudenhaus-Fall.

IV. Ergebnis zu B

Nach alledem war die Beseitigungsverfügung rechtmäßig und ist daher nicht geeignet, Hirsch in seinen Rechten zu verletzten, so dass die Klage unbegründet ist.

C) Gesamtergebnis

Die Klage Hirschs ist demzufolge zwar zulässig, aber unbegründet, und hat deshalb keine Aussicht auf Erfolg.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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