Lösungsvorschlag

Keinen Platz den Drogen

Stand der Bearbeitung: 22. Oktober 2007

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

Siehe hierzu: SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003; OVG Bremen NVwZ 1999, 314 ff.; VGH Kassel NVwZ 2003, 140 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225 ff.; VGH Mannheim 1 S 1963/02 v. 4.10.2002 = NVwZ 2003, 115 ff.; VGH München BayVBl. 2000, 85 ff.; VGH München NVwZ 2001, 1291 f.; OVG Münster, 5 B 1201/00 v. 6.9.2000, = NVwZ 2001, 459 ff.; VG Schleswig NVwZ 2000, 464 ff.; VG Göttingen NdsVBl. 1999, 46 ff.; VG Sigmaringen NVwZ-RR 1995, 327 ff.; VG Stuttgart NVwZ-RR 1998, 103 ff.; VG Frankfurt NVwZ-RR 2002, 575 f.; Cremer, NVwZ 2001, 1218 ff.; Deger, VBlBW 1996, 90 ff.; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161 ff.; Hecker, NVwZ 1999, 261 ff. und NVwZ 2003, 1334 ff.; Lesting, KJ 1997, 214 ff; Robrecht/Petersen-Thrö, SächsVBl 2006, 29 ff; Scheithauer, VBlBW 1997, 447 ff.
Siehe auch folgende Fallbearbeitungen: Prinz, NWVBl. 2002, 482 ff.; Riedinger, VBlBW 2000, 292 ff. (Fall) und 332 ff. (Lösung); Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 484 ff.; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 259 ff.

Der Antrag Kaschoniks hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 5 VwGO ist zunächst, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, mithin die VwGO anwendbar ist. Hier nimmt das Ordnungsamt der Stadt Saarheim offensichtlich polizeirechtliche Befugnisse in Anspruch, so dass die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts sind. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.

Anmerkung: Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 a.E. i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier von vornherein nicht in Betracht, weil die Ortspolizeibehörde keine Befugnisse im Bereich der Strafrechtspflege hat, ihre Bediensteten vor allem keine Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft i.S.d. § 152 StPO sind (vgl. die Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 11. Juli 1996, Amtsbl. 784 i.d.F. der Verordnung vom 4. November 2004, Amtsbl. 2342 [BS-Saar Nr. 300-5]). Die Ortspolizeibehörde kann also nur präventiv und nicht repressiv handeln. Auf § 23 EGGVG wäre allenfalls einzugehen, wenn es um eine Maßnahme der Vollzugspolizei ginge.

II. Statthaftigkeit des Antrags

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wäre, wenn sich der Antragsteller also gegen den Vollzug eines Verwaltungsakts wendet (Hufen, § 32 Rn. 33). Kaschonik wendet sich hier gegen den Vollzug der Allgemeinverfügung vom 15. Oktober. Diese Allgemeinverfügung müsste ein Verwaltungsakt i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO sein.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

Ob ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen  der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Soweit aber eine Maßnahme in die äußere Form eines Verwaltungsakts (Bezeichnung als Bescheid oder Allgemeinverfügung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist, ist diese Maßnahme auch dann als Verwaltungsakt im prozessualen Sinne anzusehen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG an sich nicht vorliegen. Insoweit ist der prozessuale Begriff des Verwaltungsakts weiter als der des Verfahrensrechts (vgl. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f. m.w.N.), was letztlich Konsequenz des Gebots effektiven Rechtsschutzes ist. Ebenso liegt ein Verwaltungsakt i.S.d. Verwaltungsprozessrechts auch dann vor, wenn ein Verwaltungsakt angegriffen wird, bei dem streitig ist, ob er i.S.d. Verwaltungsverfahrensgesetze (ordnungsgemäß) bekannt gegeben worden ist (vgl. § 41 SVwVfG). Zwar ist ein nicht ordnungsgemäß bekannt gegebener Verwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen nicht wirksam (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG); dennoch ist es dem Betroffenen aufgrund des von der Behörde erzeugten Rechtsscheins nicht zuzumuten, sogleich eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit dieses Verwaltungsakts zu erheben, sofern die Behörde von der Wirksamkeit des Verwaltungsakts ausgeht ( U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 226 f.).

Hieraus folgt, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsakt im prozessualen Sinn vorliegt, weil sich die Behörde aufgrund der gewählten Form eindeutig der Handlungsform des Verwaltungsaktes bedienen wollte und sie ebenfalls von einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe auch gegenüber Kaschonik ausgeht. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO erscheint damit als statthaft, weil im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage statthaft wäre.

Anmerkung: Wer davon ausgeht, dass der Begriff des Verwaltungsakts i.S.d. VwGO vollständig mit dem des § 35 VwVfG deckungsgleich ist und/oder für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage auch eine ordnungsgemäße Bekanntgabe des angegriffenen Bescheides fordert (so etwa Kopp/Schenke, § 42 Rn. 4, Anh. § 42 Rn. 36 und § 43 Rn. 26), muss schon an dieser Stelle prüfen, ob das Aufenthaltsverbot eine Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG darstellt (siehe hierzu B I 3) und ob diese auch Kaschonik gegenüber wirksam bekannt gegeben wurde (siehe hierzu B I 4). Verneint man dies, wäre der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO also unzulässig, auch wenn Kaschonik in der Sache recht gehabt hätte. Um dies für die Behörde verbindlich feststellen zu lassen, hätte Kaschonik nach dieser Ansicht gegen die Stadt Saarheim Klage auf Feststellung erheben müssen, dass sich aus der Maßnahme vom 15. Oktober keine Rechtswirkungen ihm gegenüber ergeben. Siehe zu diesen Fragen auch den Ausgehöhlt-Fall und den Ruprechts-Razzia-Fall.

III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

Da vorläufiger Rechtsschutz sinnvollerweise nur zu gewähren ist, wo auch ein Hauptsacheverfahren zulässig wäre, ist § 42 Abs. 2 VwGO auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO analog anzuwenden. Kaschonik müsste also behaupten können, durch das Aufenthaltsverbot in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist zweifelhaft, da er ja behauptet, dass das Aufenthaltsverbot ihn gar nicht betreffe, da er nicht mehr Mitglied der offenen Drogenszene sei. Allerdings darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Aufenthaltsverbot bereits ihm gegenüber für anwendbar gehalten wurde und Kaschonik hierdurch belastet wird. Letztlich ist es daher ein Gebot effektiven Rechtsschutzes, ihm dann auch die Möglichkeit zu geben, die Allgemeinverfügung, die Anlass zu "Missverständnissen" gegeben hat, gerichtlich anfechten zu können (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 274). Dementsprechend kann Kaschonik als durch die Allgemeinverfügung belastet angesehen werden, so dass er zumindest in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein kann, wenn nicht sogar Art. 11 Abs. 1 GG einschlägig ist.

Anmerkung: Siehe zur Adressatentheorie diesen Hinweis.

Kaschonik ist daher antragsbefugt.

IV. Passive Verfahrensbefugnis

Da es sich bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO um ein "Nebenverfahren" zur Anfechtungsklage handelt, ist § 78 VwGO analog anzuwenden, um ein Auseinanderfallen der Prozessführungsbefugnis im Hauptsacheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden. Dementsprechend ist im vorliegenden Fall gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde passiv prozessführungsbefugt.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Kaschonik ist nach § 61 Nr. 1 VwGO, der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VI. Einlegung eines Rechtsbehelfs, der die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auslösen kann

Als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird vielfach auch angesehen, dass der Antragsteller bereits einen Rechtsbehelf eingelegt hat, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll (Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 314 f.). Dies ist im Hinblick auch § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO allerdings nicht unumstritten (ablehnend z. B. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 139). Der Streit kann hier jedoch dahinstehen, weil Kaschonik hier bereits Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO eingelegt hat, der nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung zur Folge hat.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob Kaschonik für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO des Rechtsschutzes bedürftig ist, da er zuvor keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO bei der Ortspolizeibehörde gestellt hat, sich letzteres Verfahren aber als einfacherer Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels darstellen könnte. § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich allerdings entnehmen, dass ein solcher vorheriger Antrag nur im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zwingend geboten ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf nicht durch Heranziehung allgemeiner Grundsätze unterlaufen werden, zumal die Behörde hier schon selbst durch Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit über die Vollziehung der Allgemeinverfügung entschieden hat (vgl. hierzu Hufen, § 32 Rn. 35).

VII. Ergebnis zu A

Das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen ist nicht erkennbar, so dass der Antrag Kaschoniks insgesamt zulässig ist.

B) Begründetheit

Für die Frage, wann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO begründet ist, gibt die VwGO keinen Entscheidungsmaßstab vor. Nach wohl herrschender Meinung ist der Antrag jedoch jedenfalls im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begründet, wenn entweder die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht oder wenn sich bei Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Interesse des Antragstellers am einstweiligen Nichtvollzug (Suspendierungsinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung (Vollzugsinteresse) überwiegt (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn sich nach summarischer Überprüfung ergibt, dass eine Klage im Hauptsacheverfahren begründet wäre, also ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen, und auch anzunehmen ist, dass dieser den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein Interesse bestehen kann (vgl. hierzu Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 72 ff.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 250 ff.).

Anmerkung: Summarische Überprüfung bedeutet im vorliegenden Zusammenhang meist nur, dass bezüglich der Tatsachengrundlage kein Beweis erhoben werden muss, der Sachverhalt also nicht zur vollständigen Überzeugung des Gerichts (§ 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen muss, sondern das Gericht sich mit Wahrscheinlichkeiten begnügen kann. Rechtsfragen werden dagegen in der Regel nicht summarisch, sondern vollständig durchgeprüft (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 276, 284; zu den Grenzen der Überprüfung von Rechtsfragen in der Praxis: Jörg Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 81), und genau das wird jedenfalls auch im Examen erwartet. Eine wirkliche Abwägung zwischen Suspendierungs- und Vollzugsinteresse findet daher nur statt, wenn sich im Eilverfahren ein zwischen Behörde und Antragsteller streitiger Sachverhalt nicht vollständig ermitteln lässt und damit die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht vorhersehbar sind. Beispiel: Die Behörde erlässt eine Abbruchanordnung und gibt in der Begründung an, das Haus sei nicht standsicher. Der Eigentümer verneint dies, was er durch Sachverständigengutachten beweisen will. Hier hängt von dem tatsächlichen Umstand der Standsicherheit des Gebäudes die Rechtmäßigkeit der Abbruchverfügung ab, ohne dass diese Frage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vollständig geklärt werden könnte. Vgl. auch den Presseflug-Fall und den Baumfällig-Fall zum Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 123 VwGO.

Da nach dem Sachverhalt die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht, ist nur fraglich, ob die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig ist und Kaschonik in seinen Rechten verletzt, weil dann eine Klage in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte und sein Suspendierungsinteresse jedenfalls das Vollziehungsinteresse der Ortspolizeibehörde überwiegt. Da sich diese Allgemeinverfügung als eine für Kaschonik belastende Maßnahme darstellt, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte schon dann, wenn die Verfügung rechtswidrig ist.

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

Als Ermächtigungsgrundlage kommt - wie in der Allgemeinverfügung angegeben - § 12 Abs. 3 SPolG in Betracht.

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim war vorliegend für die auf § 12 Abs. 3 SPolG gestützte Maßnahme als Ortspolizeibehörde gemäß § 1 Abs. 2, § 76 Abs. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG örtlich und sachlich zuständig.

2. Zulässigkeit des Handelns in Form einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 SVwVfG)

Geht man davon aus, dass Verwaltungsakte i.S.d. VwGO auch die bloß formellen Verwaltungsakte sind (siehe hierzu oben A II), ist ein derartiger Verwaltungsakt jedenfalls dann rechtswidrig i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn die Behörde die fragliche materielle Maßnahme unzutreffend in die Form eines Verwaltungsakts gekleidet hat, wenn also die Voraussetzungen der Legaldefinition des anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht vorliegen. Das Verwaltungsverfahrensgesetz knüpft nämlich nicht an die Form der Maßnahme, sondern nur an ihren materiellen Gehalt Rechtsfolgen, wie z.B. die Bestandskraft. Liegen die Voraussetzungen der Legaldefinition nicht vor, so hat sich die Behörde in der Wahl der Handlungsform vergriffen, woraus sich dann die Rechtswidrigkeit der Maßnahme ergibt (vgl. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f.).

Anmerkung: Siehe hierzu auch diesen Hinweis und den Sammlerstücke-Fall.

Fraglich ist deshalb, ob der Ortspolizeibehörde zur Regelung des Aufenthaltsverbotes überhaupt die Handlungsform des Verwaltungsaktes zur Verfügung stand, ob also die Anordnung vom 15. Oktober der Legaldefinition des wegen seines § 1 Abs. 1 anwendbaren § 35 SVwVfG entspricht. Problematisch ist hier insbesondere, ob es sich noch um eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles handelt oder um eine Regelung, die allenfalls in Form einer Polizeiverordnung nach § 59 SPolG hätte getroffen werden dürfen: Um dies zu bestimmen, kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Maßnahme sich an einen bestimmbaren Personenkreis i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG richtet (so aber  VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; VGH Mannheim 1 S 1963/02 v. 4.10.2002 = NVwZ 2003, 115; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162, hierzu unten B I 5), weil auch Rechtsnormen genau bestimmen müssen, an wen sie sich richten, um dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot zu entsprechen (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 282). § 35 Satz 2 Alt. 1 SVwVfG sagt insoweit nur, dass eine Einzelfallregelung auch dann vorliegen kann, wenn sich der angesprochene Personenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes nur gattungsmäßig bestimmen lässt, ohne zählbar zu sein. Allgemeinverfügungen können sich damit grundsätzlich auch an jedermann richten, sofern entweder ein konkretes Ereignis Anlass und Zweck der Regelung (und sein Fortbestand Bedingung für die Rechtmäßigkeit ihres Aufrechterhaltens) ist oder sich die Regelung auf eine konkrete Sache bezieht (sehr strittig im Einzelnen, siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 286 ff. m.w.N. und zahlreichen Beispielen).

Im vorliegenden Fall kann man nun entweder darauf abstellen, dass es um die Bekämpfung der konkreten Gefahren geht, welche von der Existenz der offenen Drogenszene gerade im Saarheimer Stadtmauerpark ausgehen, und die Regelung gerade zur Abwehr dieser Gefahr getroffen wurde (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 287 ff.), so dass eine personale Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 1 SVwVfG vorliegt. Denkbar wäre aber auch, von dem Vorliegen einer Benutzungsregelung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG auszugehen, da die Regelung die Benutzung der Sache "Stadtmauerpark" durch die Allgemeinheit betrifft, indem die Benutzung des Parks zu bestimmten Zwecken verboten wird (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 329).

Dementsprechend handelt es sich bei der Maßnahme vom 15. Oktober um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG, so dass die Maßnahme nicht schon wegen der Wahl der falschen Handlungsform rechtswidrig ist.

3. Ordnungsgemäße Bekanntgabe (§ 41 SVwVfG)

Nimmt man an, dass der nicht ordnungsgemäß bekannt gemachte Verwaltungsakt ebenfalls ein Verwaltungsakt i. S. der VwGO ist (s.o. A II), so ist die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober auch dann i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig, wenn sie Kaschonik nicht gemäß § 41 SVwVfG ordnungsgemäß bekannt gegeben wurde, obwohl sie bei fehlerhafter Bekanntgabe keine Wirkungen entfaltet (§ 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG).

Da die Allgemeinverfügung nur in dem Amtlichen Bekanntmachungsblatt für die Stadt Saarheim "SaarheimInForm" und durch die Anschläge im Stadtmauerpark veröffentlicht wurde, also nicht den einzelnen Angehörigen der Drogenszene jeweils gesondert übermittelt wurde (so lag der Fall bei VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225 ff.), ist die Form der öffentlichen Bekanntgabe gewählt worden. Die öffentliche Bekanntgabe bewirkt, dass der Verwaltungsakt für und gegenüber jedermann wirksam wird, unabhängig davon, ob dieser von ihm Kenntnis genommen hat oder ob ihn die Regelung zur Zeit ihres In-Kraft-Tretens schon etwas angeht (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff.).

Anmerkung: Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe auch den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall, den Ausgehöhlt-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

Die öffentliche Bekanntgabe ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 SVwVfG vorliegen und die Art und Weise der Bekanntgabe § 41 Abs. 4 SVwVfG entspricht.

Die Allgemeinverfügung ist damit auch ordnungsgemäß bekannt gegeben worden.

4. Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 SVwVfG)

Weiter müsste die Allgemeinverfügung gemäß § 37 Abs. 1 SVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Insbesondere muss dem Verwaltungsakt unzweifelhaft zu entnehmen sein, an wen er sich richtet bzw. wer hiervon materiell betroffen sein soll, weil er nur so seine Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion erfüllen und als Titel dienen kann. Bei der Allgemeinverfügung reicht es insoweit aus, wenn der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt werden kann, wobei der Bestimmtheit der Regelung nicht entgegensteht, dass sie auslegungsbedürftig ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 7, 13).

Anmerkung: Zur Bestimmung des Regelungsinhalts eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Vorliegend ist der betroffene Personenkreis nach zwei Gesichtspunkten bestimmt: Erfasst sind alle diejenigen Personen, die sich (1.) im Stadtmauerpark aufhalten bzw. aufhalten wollen und bei denen (2.) offensichtlich Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten begehen werden, die der Drogenszene zuzurechnen sind. Der Begriff der Straftaten, die in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit des Täters zur Drogenszene stehen, ist hinreichend bestimmt. Hierzu gehören jedenfalls alle Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz, insbesondere Straftaten nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 Betäubungsmittelgesetz, wonach sich strafbar macht, wer mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft oder sie besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. Darüber hinaus gehören hierzu Straftaten der Beschaffungskriminalität aber auch (fahrlässige) Körperverletzungen unbeteiligter Dritter (etwa Kindern) durch herumliegende Spritzen u. Ä. (§ 223, § 229 StGB). Die im Einzelfall möglicherweise schwierige Feststellung, ob bei einer Person, die an dem von der Allgemeinverfügung erfassten Ort angetroffen wird, Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten in diesem Sinne begehen werden, wird dadurch erleichtert, dass dies nach der Allgemeinverfügung "offensichtlich" sein muss, d.h. für jedermann erkennbar sein muss. Nimmt man das "Offensichtlichkeitskriterium" ernst, ist die Allgemeinverfügung daher nicht zu unbestimmt (vgl. hierzu VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; VGH München NVwZ 2001, 1291; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162; wesentlich weiter: Scheithauer, VBlBW 1997, 447, 448; ausführlich zu Bestimmtheitserfordernissen: Kappeler, BayVBl. 2001, 336, 338 f.).

Anmerkung: Selbst wenn man annimmt, dass die Polizeivollzugsbeamten im vorliegenden Fall dem Offensichtlichkeitskriterium gegenüber Kaschonik nicht ausreichend Rechnung getragen haben, folgt hieraus nicht die Unbestimmtheit der Allgemeinverfügung, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit hierauf gestützter Vollzugsmaßnahmen, da Kaschonik in diesem Fall nicht aus der Allgemeinverfügung verpflichtet ist, so dass ihm gegenüber auch kein Verwaltungszwangsverfahren eingeleitet werden kann. Zur Vollstreckbarkeit von Allgemeinverfügungen siehe den Sammlerstücke-Fall.

5. Verfahren

Einer Anhörung der Beteiligten (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG) bedurfte es vorliegend gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG nicht; ebenso wenig war eine Begründung der Allgemeinverfügung selbst notwendig (§ 39 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG).

Anmerkung: Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit bedurfte dagegen einer Begründung, da § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eine mit § 39 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG vergleichbare Ausnahme nicht kennt (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 108).

6. Ergebnis zu I

Die Allgemeinverfügung ist formell rechtmäßig.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Allgemeinverfügung ist materiell rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 3 SPolG vorliegen, diese Bestimmung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist und die Ortspolizeibehörde auch die Grenzen polizeilichen Handelns nach § 2 und § 3 SPolG beachtet hat.

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 3 SPolG

Fraglich ist daher zunächst, ob im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Aufenthaltsverbot nach § 12 Abs. 3 SPolG vorlagen. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, da sich die Allgemeinverfügung ihrem Wortlaut nach darauf beschränkt, die in § 12 Abs. 3 SPolG genannten Voraussetzungen im Hinblick auf die Drogenszene im Stadtmauerpark zu präzisieren. Zweifelhaft könnte allenfalls sein, ob § 12 Abs. 3 SPolG schon von seinem Tatbestand her verbietet, Aufenthaltsverbote in Form von sich an einen nur bestimmbaren Personenkreis richtenden Allgemeinverfügungen zu erlassen. Dies könnte mit der Begründung verneint werden, § 12 Abs. 3 SPolG spreche ausdrücklich nur von Verboten gegenüber "einer Person". Jedoch wird hierdurch jedenfalls der Erlass gleichartiger Aufenthaltsverbote an eine Vielzahl von Personen nicht ausgeschlossen und es wird auch nicht ausdrücklich nur der Erlass von Aufenthaltsverboten gegenüber "konkreten" Personen für zulässig erklärt. Letzteres wäre aber notwendig gewesen, weil das SPolG im Grundsatz davon ausgeht, dass Gefahrenabwehrmaßnahmen auf Grundlage der §§ 8 ff. SPolG auch durch Allgemeinverfügungen nach § 35 Satz 2 SVwVfG getroffen werden können.

Die Maßnahme war grundsätzlich auch an die richtigen Adressaten gerichtet: Selbst wenn der Begriff der "Person", sofern er in Zusammenhang mit den in den §§ 9 ff. SPolG normierten Standardmaßnahmen gebraucht wird, generell mit dem Begriff der "verantwortlichen Personen" der §§ 4 f. SPolG gleichzusetzen wäre (in diese Richtung VG Schleswig NVwZ 2000, 464; allg. hierzu Möstl, Jura 2011, 840, 847), liegen hier jedenfalls die Voraussetzungen § 4 Abs. 1 SPolG vor, da sich das Aufenthaltsverbot ausdrücklich gegen Personen richtet, die selbst die Straftaten begehen wollen, und die damit selbst die Gefahren verursachen, die durch das Aufenthaltsverbot abgewehrt werden sollen.

Anmerkung: Probleme bei der Bestimmung, ob ein von einem Aufenthaltsverbot Betroffener "Störer" i.S. des § 4 Abs. 1 SPolG ist, stellen sich eher, wenn echte Einzelmaßnahmen gegenüber "diffusen Störergruppen" getroffen werden müssen, weil dann gegenüber jedem Einzelnen konkret bestimmt werden muss, ob er Gefahrenverursacher ist oder nicht (Robrecht/Petersen-Thrö, SächsVBl 2006, 29, 33 ff.). Im Übrigen sind nicht in allen Landespolizeigesetzen ausdrückliche Standardermächtigungen zu Aufenthaltsverboten enthalten (siehe hierzu die Auflistung bei Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 133). Soweit das jeweilige Polizeigesetz eine § 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG entsprechende Standardermächtigung "Platzverweis" enthält, ist daher zu prüfen, ob diese Ermächtigung auch ein Betretensverbot von drei Monaten deckt. Dies ist umstritten, siehe hierzu den Treffpunkt-Fall. Wird dies - mit der wohl herrschenden Meinung - verneint (vgl. Möstl Jura 2011, 840, 843: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 132; a. A. z. B. Schmidbauer, BayVBl. 2002, 257, 263), ist zu prüfen, ob subsidiär die polizeiliche Generalklausel gemäß § 8 SPolG für längerfristige Platzverweise herangezogen werden kann (so OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 315; VGH München NVwZ 2001, 1291, 1292; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 485; Möstl Jura 2011, 840, 843 ff.; a.A. VGH Kassel NVwZ 2003, 1400, 1401; VG Frankfurt NVwZ-RR 2002, 575, 576; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 134). Das Polizeirecht von Baden-Württemberg kannte schließlich lange Zeit auch die Standardmaßnahme "Platzverweis" nicht, so dass aus diesem Grund die im vorliegenden Zusammenhang oft zitierten Entscheidungen der baden-württembergischen Verwaltungsgerichte auf die mit § 8 Abs. 1 SPolG vergleichbare Generalklausel des § 3 i.V.m. § 1 PolG zurückgreifen (vgl. hierzu Möstl, Jura 2011, 840, 843; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 134 und die Fallbearbeitung von Riedinger, VBlBW 2000, 292 ff. [Fall] und 332 ff. [Lösung]).

2. Verfassungsmäßigkeit des § 12 Abs. 3 SPolG

§ 12 Abs. 3 SPolG kann jedoch nur dann wirksam zum Erlass von Aufenthaltsverboten ermächtigen, wenn die Bestimmung verfassungsgemäß ist. Insoweit könnte die Vorschrift gegen Art. 11 Abs. 1 GG verstoßen.

a) Vorliegen eines Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG

Ob ein mehrmonatiges Verbot, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten, in das Grundrecht der Freizügigkeit des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift, ist allerdings umstritten. Vielfach wird dies zwar bejaht (OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 315; Rohbrecht, SächsVBl. 2003, 232, 234; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 488 f.; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 267), teilweise jedoch auch angenommen, ein solches Verbot betreffe nur die sog. "Fortbewegungsfreiheit", die nach herrschender Auffassung nicht von Art. 11 Abs. 1, sondern von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt wird (so SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 ff. des Urteilsumdrucks; Deger, VBlBW 1996, 90, 93).

Anmerkung: Teilweise wird auch angenommen, die sog. "Fortbewegungsfreiheit" sei Schutzgut des Art. 2 Abs. 2 GG (vgl. Randelzhofer, in: Bonner Kommentar, Art. 11 Rn. 27 ff. [Bearbeitung 1981]; Schoch, Jura 2005, 34, 35); zu Recht ablehnend demgegenüber SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 f. des Urteilsumdrucks, [für entsprechende Grundrechte der Sächsischen Verfassung]; VGH München BayVBl. 2000, 85 f.; Kappler, BayVBl. 2001, 336, 337; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 265 f.

Unstreitig ist insoweit nur, dass Art. 11 Abs. 1 GG nicht die "Fortbewegungsfreiheit" schützt, und wohl auch dass die "Fortbewegungsfreiheit" - und nicht die "Freizügigkeit" - betroffen ist, wenn der Aufenthalt an einem bestimmten Ort nicht um seiner selbst willen, sondern um der Fortbewegung willen (dann Art. 2 Abs. 1GG) erfolgt (so Pieroth/Schlinck, Rn. 859).

Umstritten ist jedoch insbesondere, ob aus dem Vergleich der beiden Alternativen des Art. 11 Abs. 1 GG des "Wohnsitznehmens" und "Aufenthaltsnehmens" zu schließen ist, dass der Betroffene, um das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen, an einem bestimmten Ort mehr wollen muss, als sich nur (flüchtig) aufzuhalten. So nimmt der SächsVerfG (Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 68 f. des Urteilsumdrucks) im vorliegenden Zusammenhang an, ein "Aufenthaltnehmen" liege nur vor, wen jemand an einem bestimmten Ort für eine gewisse Dauer verweilen will und sich deshalb der dafür notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen wie einer Wohnung versichert oder sich zumindest darum bemüht. Nicht von Art. 11 Abs. 1 GG geschützt werde demgegenüber das vorübergehende Verweilen, der flüchtige Aufenthalt an einem Ort, wie z. B. der Aufenthalt zum Zwecke des Kaufens oder Verkaufens, der Besuch einer öffentlichen Straße oder eines Stadtparks. Nach dieser Auffassung würde § 12 Abs. 3 SPolG das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG nicht berühren, da § 12 Abs. 3 Satz 3 SPolG gerade nicht gestattet, den räumlichen Zugang zur Wohnung zu verbieten.

Nach wohl herrschender Auffassung berechtigt die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG demgegenüber auch zum vorübergehenden Aufenthalt an jedem Ort der Bundesrepublik, jedenfalls dann, wenn es dem Betroffenen gerade auf den Aufenthalt an diesem Ort um seiner selbst Willen ankomme (Pieroth/Schlinck, Rn. 859; Schoch, Jura 2005, 34, 35). So wird im vorliegenden Zusammenhang darauf hingewiesen, dass insbesondere auch das tägliche Treffen mit Gleichgesinnten an einem bestimmten Ort (anders als etwa der Gang zum Supermarkt) für den Betroffenen eine besondere qualitative Bedeutung haben könne, so dass es den Schutz des Art. 11 Abs. 1 GG verdiene (so Rohbrecht, SächsVBl. 2004, 232, 234). Nach dieser Auffassung würde § 12 Abs. 3 Satz 3 SPolG also auch zu Eingriffen in Art. 11 Abs. 1 GG berechtigen.

Anmerkung: Nicht überzeugend ist es, wenn die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 GG mit der Dauer des nach § 12 Abs. 3 SPolG möglichen Aufenthaltsverbots (drei Monate) begründet wird (so aber OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 315; Pagenkopf, in: Sachs, Art. 11 Rn. 21); entscheidend für die Eröffnung des Schutzbereichs nach Art. 11 Abs. 1 GG kann nur sein, wie lange sich der Betroffene selbst an einem bestimmten Ort aufhalten will. 

Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier jedoch jedenfalls dann dahinstehen, wenn § 12 Abs. 3 SPolG den Anforderungen entspricht, die Art. 11 Abs. 2 GG für Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG aufstellt. Denn diese gehen über die Anforderungen für Grundrechtseingriffe des Art. 2 Abs. 1 GG hinaus, so dass jedes Gesetz, das den Anforderungen des Art. 11 Abs. 2 GG entspricht, auch den Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 GG entspricht.

Anmerkung: Für diese Vorgehensweise spricht im vorliegenden Fall insbesondere auch, dass es sich um ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz handelt, dass regelmäßig zur (abschließenden) Klärung verfassungsrechtlicher Fragen ungeeignet ist - vor allem, wenn sie so umstritten sind, wie die Frage des Schutzbereichs des Art. 11 Abs. 1 GG (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rn. 267 f.). Zur Frage, ob und inwieweit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutz die Verfassungsmäßigkeit der behördlichen Entscheidungen zu Grunde liegenden Rechtsnormen geprüft werden kann, siehe auch den Seniorenresidenz-Fall.

b) Formelle Verfassungsmäßigkeit

In formeller Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das SPolG in § 7 ausdrücklich auch Art. 11 GG als durch das SPolG eingeschränktes Grundrecht zitiert, weshalb jedenfalls dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Genüge getan ist. Problematisch ist jedoch, dass Art. 73 Nr. 3 GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Freizügigkeit zuweist. Hieraus könnte geschlossen werden, dass Eingriffe in die Freizügigkeit auf landesrechtlicher Grundlage generell unzulässig sind (Lesting, KritJ 1997, 214, 221 f.). Allerdings muss Art. 73 Nr. 3 GG auch in Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 2 GG gelesen werden, der den Gesetzgeber ermächtigt, die Freizügigkeit einzuschränken, um strafbaren Handlungen vorzubeugen (sog. "Kriminalvorbehalt"). Da dies eine typische Funktion des grundsätzlich landesrechtlich geregelten Polizeirechts darstellt, ist in diesem "Kriminalvorbehalt" auch eine Ermächtigung des Landesgesetzgebers zur Einschränkung des Freizügigkeitsgrundrechts zu sehen. Der Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 73 Nr. 3 GG ist folglich mit dem Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG nicht deckungsgleich (SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 64 ff. des Urteilsumdrucks; OVG Bremen NVwZ 1999, 314, 317; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1222 f.; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 487; Randelzhofer, in: Bonner Kommentar, Art. 11 Rn. 142 [Bearbeitung 1981]; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f.; Schoch, Jura 2005, 34, 3/; Seidel/Reimer/Möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 2003, S. 267 f.).

c) Vereinbarkeit mit dem Schrankenvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG

Da die Regelung des § 12 Abs. 3 SPolG nur zu Aufenthaltsverboten für den Fall ermächtigt, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass am "verbotenen Ort" Straftaten begangen werden, ist auch dem Schrankenvorbehalt (Kriminalvorbehalt) des Art. 11 Abs. 2 GG Genüge getan (vgl. auch OVG Bremen, NVwZ 1999, 314, 317; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1219; ausführlicher insoweit Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f. und 490 f.).

d) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Jedoch ist fraglich, ob die Regelung des § 12 Abs. 3 SPolG auch materiell verfassungsmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist. Dies wird man nicht grundsätzlich verneinen können: Aufenthaltsverbote können im Einzelfall der Verhinderung von Straftaten dienen (wovon offenbar auch Art. 11 Abs. 2 GG ausgeht). Zudem schränken § 12 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SPolG die Eingriffsermächtigung zu Gunsten des Betroffenen auch deutlich ein, beschränken sie damit ausdrücklich auf das zur Vorbeugung von Straftaten Erforderliche und konkretisieren damit das Verhältnismäßigkeitsprinzip (so ausdrücklich LT-Drs. 12/1070, S. 9). Ob eine auf § 12 Abs. 3 SPolG gestützte Maßnahme im konkreten Fall tatsächlich zur Verhinderung einer Straftat geeignet, erforderlich und angemessen ist, ist eine hiervon zu unterscheidende Frage (siehe unten B III 2 b). 

d) Ergebnis zu 2

§ 12 Abs. 3 SPolG ist somit auch verfassungsgemäß und kann damit auch zu Eingriffen in Art. 11 Abs. 1 GG ermächtigen. Auf die Frage, ob § 12 Abs. 3 SPolG die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG überhaupt betrifft, kommt es daher nicht an.

3. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i.V.m. § 2, § 3 SPolG)

Die Ortspolizeibehörde müsste bei Erlass der Allgemeinverfügung jedoch auch ihr durch § 12 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 SPolG eingeräumtes Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d.h. unter Berücksichtigung der Grenzen des § 40 SVwVfG, ausgeübt haben.

a) Verstoß gegen den Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG)

Insoweit wird teilweise bezweifelt, dass die Behörde bei Aufenthaltsverboten zur Bekämpfung der offenen Drogenszene ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausübt (§ 40 Alt. 1 SVwVfG): Dies ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn durch eine solche Maßnahme nach dem Willen der verantwortlichen Personen lediglich eine "Stadthygiene" betrieben werden soll, also weniger die Bekämpfung der Gefahr, sondern lediglich ihre "Verschiebung" in andere Stadtteile oder andere Gemeinden im Vordergrund steht: Denn es ist kaum Zweck des Polizeirechts, Straftaten nicht an sich, sondern nur an bestimmten Orten zu verbieten (so Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rn. 516; Lesting, KJ 1997, 214, 220). Jedoch besteht nach dem Sachverhalt kein Anhaltspunkt dafür, dass die Ortspolizeibehörde letztlich nur aus Gründen der "Stadthygiene" gehandelt hat. Durch die Maßnahme sollten vielmehr die von der Drogenszene verursachten Gefahren bekämpft werden, so dass das Ermessen jedenfalls entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt wurde. Ob die Maßnahme zur Gefahrenabwehr auch objektiv geeignet war, ist eine andere Frage (siehe unten B III 2 b aa).

b) Missachtung der gesetzliche Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 40 Alt. 2 SVwVfG)

Als Grundrechtseingriff beachtet die Allgemeinverfügung jedoch nur dann die gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 40 Alt. 2 SVwVfG), wenn dieser Eingriff auch die Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes de Verhältnismäßigkeit beachtet (§ 40 Alt. 2 SVwVfG).

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

aa) Geeignetheit

Voraussetzung wäre - wovon auch § 2 Abs. 1 SPolG ausgeht - zunächst, dass die getroffene Maßnahme überhaupt zur Verhinderung von Straftaten der in der Allgemeinverfügung genannten Art geeignet ist. Dies wird im allgemeinen damit begründet, dass durch regelmäßige Störung der offenen Drogenszene einer Verfestigung der Vertriebswege entgegengewirkt werden kann (SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 71 f. des Urteilsumdrucks; VGH München BayVBl. 2000, 85, 86; VGH München NVwZ 2001, 1291, 1292; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 492). Allerdings wird gerade dadurch umgekehrt die Bekämpfung der Drogenkriminalität wieder erschwert, weil die Szene dann auf andere Plätze ausweicht, die von der Polizei weniger gut zu kontrollieren sind (Hecker, NVwZ 2003, 1334, 1336; Lesting, KJ 1997, 214, 220).

bb) Erforderlichkeit

Nimmt man dennoch eine Geeignetheit der Maßnahme an, ist jedoch fraglich, ob sie auch noch erforderlich ist, ob also nicht gleich geeignete Maßnahmen existieren, die die Betroffenen und die Allgemeinheit weniger belasten (§ 2 Abs. 1 SPolG). Als Alternative zur hier getroffenen Regelung eines Aufenthaltsverbots durch Allgemeinverfügung käme ein Aufenthaltsverbot durch Einzelverfügung gegenüber den von der Allgemeinverfügung "anvisierten" Personen in Betracht (VGH München NVwZ 2001, 1291, 1292). Dies würde für die Polizei im Zweifel noch nicht einmal einen Mehraufwand bedeuten: Die Feststellung, ob eine Person von der Allgemeinverfügung erfasst wird (ob also offensichtliche Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person Straftaten begehen wird, die in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit dieser Person zur Drogenszene stehen), und der Erlass der zur zwangsweisen Durchsetzung der Allgemeinverfügung nach § 50 SPolG notwendigen (zustellungsbedürftigen) Androhung im Einzelfall stellt keinen geringeren Aufwand dar, als demjenigen, der als der offenen Drogenszene zugehörig im Stadtmauerpark angetroffen wird, gleich individuell ein Aufenthaltsverbot, verbunden mit Zwangsmittelandrohung, zu erteilen (ähnlich auch Hecker, NVwZ 2003, 1334, 1336). Eine Einzelfallregelung hätte demgegenüber sowohl für die Polizei als auch für den Betroffenen den Vorteil klarer Verhältnisse (hierauf stellen entscheidend ab: VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225, 226 und VGH Mannheim 1 S 1963/02 v. 4.10.2002 = NVwZ 2003, 115, 116; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162; dagegen Scheithauer, VBlBW 1997, 447).

dd) Ergebnis zu c

Damit erscheint der Erlass einer Allgemeinverfügung nicht als erforderlich zur Bekämpfung der Gefahr und ist damit unverhältnismäßig.

d) Ergebnis zu 2

Die Ortspolizeibehörde hat damit ihr Ermessen nicht in den Grenzen des § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 SPolG, § 40 SVwVfG ausgeübt. Die Allgemeinverfügung leidet folglich an einem Ermessensfehler.

3. Ergebnis zu II

Die Allgemeinverfügung ist somit materiell rechtswidrig.

III. Ergebnis zu B

Da die Allgemeinverfügung somit (materiell) rechtswidrig ist und deshalb Kaschonik auch in seinen Rechten verletzt, wäre eine Anfechtungsklage im vorliegenden Fall begründet und hätte Aussicht auf Erfolg. Somit überwiegt das Suspendierungsinteresse Kaschoniks das Vollziehungsinteresse der Ortspolizeibehörde. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist damit begründet.

C) Gesamtergebnis

Der Antrag Kaschoniks ist zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg.

 

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