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der Rathausführung: Nach Bearbeitung hier lang!Stand der Bearbeitung: 28. August 2008
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler
Siehe hierzu: Duckstein/Gramlich, SächsVBl. 2004, 121 ff.; Eifert, VerwArch 93 (2002), S. 561 ff.; Frey, DÖV 2005, 411 ff.; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454 ff.; Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90 ff.; siehe auch die Fallbearbeitung von Mann, NdsVBl. 2007, 26 ff.; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702 ff.
Die Klage von Frau Labelle hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A) Zulässigkeit
Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.
Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm eine des öffentlichen Rechts ist. Vorliegend begehrt Frau Labelle die Aufnahme ihres Nachtclubs in die von der Stadt betriebene Linkliste. Dabei gehen offenbar sowohl Frau Labelle als auch der Oberbürgermeister davon aus, dass sich die Frage, ob ein Aufnahmeanspruch besteht, allein nach öffentlichem Recht richtet. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bestimmen aber nicht die Beteiligten des Rechtsstreits, sondern dies richtet sich nach der wirklichen Natur des dem Streit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses.
Hier verfolgt die Stadt Saarheim mit der Aufstellung der Linkliste offenbar Ziele der Tourismusförderung und damit der Wirtschaftsförderung im weitesten Sinne, die nach § 5 Abs. 2 KSVG zu den Gemeindeaufgaben gehört. Allgemein wird indes davon ausgegangen, dass im Falle des Nichtvorhandenseins entgegenstehender gesetzlicher Regelungen einem Hoheitsträger bei der Gewährung von Leistungen grundsätzlich Wahlfreiheit zwischen privatrechtlichen und hoheitsrechtlichen Handlungsformen zusteht (Maurer, § 3 Rn. 25). Jedoch geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht um das sich aus der Aufnahme in die Linkliste ergebende Rechtsverhältnis, sondern um die Frage des "Zugangs" zu dieser Liste. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit vor allem § 19 Abs. 1 KSVG als eine - ausschließlich die Gemeinde als Hoheitsträger verpflichtende und deshalb - öffentlich-rechtliche Vorschrift in Betracht. Sollte es sich bei der Linkliste nicht um eine öffentliche Einrichtung handeln, wäre daran zu denken, einen Zugangsanspruch unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung herzuleiten. Auch dieser Anspruch wäre nach der insoweit herrschenden Zweistufentheorie dem öffentlichen Recht angehörig, da hiernach die Entscheidung über das "Ob" der Gewährung von Verwaltungsleistungen immer dem öffentlichen Recht angehört (Dietlein, Jura 2002, 445, 452). Somit liegt jedenfalls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor und der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet.
Anmerkung: Dass sich u. U. ein Aufnahmeanspruch wegen der wettbewerblichen Relevanz der Liste auch aus wettbewerbsrechtlichen (und damit privatrechtlichen) Ansprüchen (§ 3 i.V.m. § 8 UWG) ergeben könnte (vgl. z. B. BGHZ 19, 299, 304 ["Bad Ems"]), steht der Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht entgegen. Von der Möglichkeit eines solchen Nebeneinanders auf dieselbe Handlung gerichteter öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ansprüche geht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG aus, siehe hierzu den Sauna-Fall.
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Frau Labelle hat ausdrücklich beantragt, die Stadt Saarheim zu verpflichten, entsprechend ihrem Antrag vom 22. Februar ihr Unternehmen "Long Branch Steakhouse & Nightclub" in die Linkliste der Stadt Saarheim aufzunehmen. Die Aufnahme in die Linkliste ist ein rein tatsächliches Verwaltungshandeln, so dass hierfür die allgemeine Leistungsklage statthaft sein könnte. Diese Klage ist in der VwGO nicht besonders geregelt, wird jedoch in einer Reihe von Vorschriften erwähnt (vgl. § 43 Abs. 2, § 111, § 113 Abs. 4, § 191 Abs. 1 VwGO) und ist als zulässige Klageart im Verwaltungsprozess allgemein anerkannt. Sie bildet das Rechtsschutzverfahren zur Verwirklichung von öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüchen, die nicht im Erlass eines Verwaltungsaktes bestehen.
Eine solche Klage würde jedoch dann dem Begehren von Frau Labelle nicht gerecht, wenn hiermit (allein) eine Verpflichtung der Stadt Saarheim zur Aufnahme in die Linkliste nicht durchgesetzt werden könnte. Ausgeschlossen wäre eine solche Durchsetzung dann, wenn rechtliche Voraussetzung für die tatsächliche Aufnahme in die Linkliste eine positive Entscheidung der Stadt Saarheim über die Zulassung in Form eines Verwaltungsaktes i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15), gewesen wäre. Denn dann würde Frau Labelle - unter verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage - tatsächlich den Erlass eines solchen Zulassungs-Verwaltungsakts begehren, so dass nur die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 3 VwGO (Verpflichtung zum Erlass eines unterlassenen Verwaltungsaktes) statthaft sein könnte. Tatsächlich geht die Praxis auf Grund der von ihr vertretenen Zweistufentheorie davon aus, dass bei öffentlichen Einrichtungen eine behördliche Pflicht zur Festsetzung des Zugangsanspruchs durch Verwaltungsakt existiert (vgl. Dietlein, Jura 2002, 445, 452; Mann, NdsVBl. 2007, 26, 27 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 119). Das ist zwar nicht recht einsichtig, weil ein Grund für eine solche Rechtspflicht zur Entscheidung durch Verwaltungsakt (heute) nicht mehr erkennbar ist (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 109), soll als herrschende Meinung hier aber der Fallbearbeitung zu Grunde gelegt werden (vgl. hierzu auch Püttner/Lingemann, JA 1984, 274, 275).
Anmerkung: Siehe zu einem ähnlichen Problem auch den Schlachthof-Fall. Vertretbar ist es vorliegend indes auch, eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf tatsächliche Aufnahme in die Linkliste, anzunehmen. In diesem Fall ist es jedoch notwendig, sich mit der Gegenauffassung zu der insoweit ganz herrschenden Meinung auseinanderzusetzen. Kein Argument für die Unstatthaftigkeit einer Verpflichtungsklage ist jedenfalls, dass die Behörde über den Zulassungsanspruch nach dem Sachverhalt mit einfacher E-Mail entscheidet; denn dies ist eine taugliche Form für einen Verwaltungsakt, für den kein gesetzliches Schriftformerfordernis besteht (vgl. § 37 Abs. 2 SVwVfG), siehe hierzu unten A V 1.
Statthafte Klageart ist dementsprechend die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 2 Alt. 3 VwGO (ebenso im vorliegenden Zusammenhang Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 462 Fn. 118; ferner Frey, DÖV 2005, 411, 418).
III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)
Frau Labelle müsste geltend machen können, durch die Unterlassung des begehrten Zulassungsverwaltungsakts in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sie einen Anspruch auf Erlass der Zulassungsentscheidung haben könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Dass diese Ansprüche hier einschlägig sind, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Stadt Saarheim auf ihrer Web-Seite ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ein Aufnahmeanspruch nicht bestehe. Denn hierdurch können bestehende gesetzliche Ansprüche (natürlich) nicht ausgeschlossen werden. Frau Labelle ist somit auch klagebefugt.
Anmerkung: Es wäre falsch, die Klagebefugnis hier auf die sog. Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis.
IV. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)
Nach § 68 Abs. 2 VwGO ist allerdings vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ein Vorverfahren nach den §§ 69 ff. VwGO durchzuführen, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes abgelehnt wurde. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil die Behörde auf den "Antrag" von Frau Labelle überhaupt nicht tätig geworden ist. Unter diesen Umständen lässt § 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO die Verpflichtungsklage nicht nur ausdrücklich auch ohne Vorverfahren zu, sondern ein Vorverfahren ist auch gar nicht statthaft (Hufen, § 6 Rn. 15). Der Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO bedurfte es somit im vorliegenden Fall nicht.
V. Besondere Voraussetzungen des § 75 VwGO
Vielmehr ist die Klage (nur) dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 75 VwGO vorliegen. Insoweit müsste über einen "Antrag" auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden sein.
Voraussetzung einer Untätigkeitsklage ist somit zunächst das Vorliegen eines "Antrags" (Rennert, in: Eyermann, § 75 Rn. 5). Hieran könnte es fehlen, weil Frau Labelle ihren Antrag auf Aufnahme in die Linkliste nur in elektronischer Form (nämlich durch Ausfüllen des von der Stadt Saarheim bereitgestellten Online-Formulars) gestellt hat. Jedoch gilt nach § 10 Satz 1 SVwVfG der Grundsatz der Formfreiheit für Verwaltungsverfahren, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Dies gilt grundsätzlich auch für Anträge, mit denen ein Verwaltungsverfahren eingeleitet wird (§ 22 Satz 2 Nr. 2 SVwVfG). Auch für solche Anträge gilt also - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist -, dass sie an keine besondere Form gebunden sind, also insbesondere nicht der Schriftform i.S.d. § 125 BGB bedürfen (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 22 Rn. 30 ff.). Daher können grundsätzlich auch moderne Kommunikationsformen - wie etwa die E-Mail - für die Antragstellung genutzt werden. Nach § 3a Abs. 1 SVwVfG gilt dies allerdings nur dann, wenn der Empfänger (hier: die Behörde) für die Verwendung der elektronischen Form einen Zugang eröffnet, also letztlich nach außen bekannt gibt, dass er mit der Verwendung elektronischer Kommunikationsformen ihm gegenüber einverstanden ist (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 3a Rn. 10 ff.).
Eine solche Erklärung der Stadt Saarheim ist jedoch unproblematisch in der Bereitstellung des Online-Antragsformulars zu sehen, das den Antragstellern nicht nur die Möglichkeit elektronischer Kommunikation mit der Behörde eröffnet, sondern ihnen sogar besonders nahe legt. Da für Anträge auf Aufnahme in kommunale Linklisten gesetzlich keine Schriftform vorgesehen ist, ist ebenso unproblematisch, dass der Antrag auch ohne qualifizierte elektronische Signatur gestellt wurde (vgl. § 3a Abs. 2 Satz 3 SVwVfG). Somit hat Frau Labelle mit dem Ausfüllen und Absenden des Online-Antragsformulars einen "Antrag" i.S.d. § 75 VwGO gestellt.
2. Fehlen einer sachlichen Entscheidung
Über diesen Antrag dürfte noch nicht sachlich entschieden worden sein. Das ist vorliegend gegeben. Insbesondere ist in der Versendung der automatisch generierten Nachricht keine Sachentscheidung in diesem Sinne zu sehen. Denn hiermit sind nur Entscheidungen zur "Hauptsache" gemeint. Bloße Verfahrenshandlungen, Sachstandsmitteilungen etc. genügen also nicht, um eine Klage nach § 75 VwGO auszuschließen (Rennert, in: Eyermann, § 75 Rn. 6). Die automatische Empfangsnachricht beinhaltete jedoch nur eine solche Mitteilung über die noch ausstehenden Verfahrensschritte.
3. Verstreichenlassen einer angemessenen Frist
Weitere Voraussetzung des § 75 VwGO ist schließlich, dass eine "angemessene Frist" abgewartet wird, wobei sich aus § 75 Satz 2 VwGO ergibt, dass "angemessen" in der Regel eine Frist von drei Monaten ist, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine kürzere oder eine längere Frist angemessen ist. Vorliegend sind bereits drei Monate seit der Antragstellung verstrichen, ohne dass Anlass dafür besteht, der Behörde eine längere Entscheidungsfrist zuzubilligen; denn sie geht offenbar selbst davon aus, dass sie Anträge dieser Art innerhalb weniger Tage bescheiden kann, worauf sie in der automatisch generierten E-Mail ausdrücklich hinweist.
4. Ergebnis zu V
Damit sind auch die Voraussetzungen des § 75 VwGO gegeben.
VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)
Richtiger Beklagter einer Verpflichtungsklage ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister, der als Behörde die Entscheidung über den Zugang zur Linkliste zu treffen hat.
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 Abs. 1 VwGO diesen Hinweis.
Verklagt hat Frau Labelle allerdings nicht den Oberbürgermeister, sondern die Stadt Saarheim. Dies ist jedoch entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO unschädlich (Klenke NWVBl. 2004, 85, 86).
VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Frau Labelle ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig; die Beteiligtenfähigkeit des Oberbürgermeisters ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.
Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.
VIII. Ergebnis zu A
Da alle übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Klage insgesamt zulässig.
Anmerkung: Wer von der Statthaftigkeit einer allgemeinen Leistungsklage ausgeht (s. o. A II) , muss das Problem des Vorliegens eines formgerechten Antrags (s. o. A V 1) im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses behandeln, siehe hierzu den Wasser-Fall.
B) Begründetheit
Die Klage ist begründet, soweit die Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig gewesen und Frau Labelle dadurch in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 5 VwGO). Voraussetzung dafür ist, dass Frau Labelle einen Anspruch auf Aufnahme in die "Linkliste" der Stadt hat. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 19 Abs. 1 KSVG ergeben. Frau Labelle ist jedenfalls Einwohnerin i.S.d. § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 1 KSVG der Stadt Saarheim und somit (selbst wenn sie nicht Einwohnerin wäre, zumindest als Gewerbetreibende gemäß § 19 Abs. 2 KSVG) grundsätzlich anspruchsberechtigt.
I. Vorliegen einer "öffentlichen Einrichtung"
Fraglich ist jedoch, ob es sich bei der "Linkliste" um eine "öffentliche Einrichtung" i.S.d. § 19 Abs. 1 KSVG handelt. Das KSVG enthält keine näheren Hinweise, was eine "öffentliche Einrichtung" ist, doch gilt nach allgemeinen kommunalrechtlichen Grundsätzen (vgl. auch § 5 Abs. 2 KSVG) die in § 10 Abs. 2 Satz 1der Gemeindeordnung für das Land Baden-Württemberg enthaltene Charakterisierung:
"Die Gemeinde schafft in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen."
Der Begriff der "öffentlichen Einrichtung" i.S.d. § 19 KSVG ist damit sehr weit gefasst: Hierzu zählen Betriebe, Unternehmen, Anstalten und sonstige gegenständlich vorhandene, organisatorisch irgendwie verfestigte Bestände von Mitteln höchst unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsvorsorge und Daseinsfürsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten, und die durch einen gleichmäßigen Zugang für alle im Rahmen des Widmungszwecks gekennzeichnet sind, ohne dass eine spezifische, von der normalen Gemeindeverwaltung abgesetzte Organisation oder ein besonders aufwendiger Apparat existieren müsste (Dietlein, Jura 2002 445, 446). Aus § 5 Abs. 2 KSVG und der allgemeinen Definition des Begriffs der öffentlichen Einrichtung ergibt sich somit, dass öffentliche Einrichtungen auch zur Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner zulässig sind. Die von der Stadt Saarheim in ihrem Internet-Auftritt organisierte Linkliste könnte im Grundsatz diese Voraussetzungen erfüllen: Sie dient der Tourismusförderung und damit der Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner (so auch Mann, NdsVBl. 2007, 26, 29; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 459; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 703; ebenso allgemein zu kommunalen Internetseiten: Eifert, VerwArch 93 [2002], S. 561, 574 ff.; Frey, DÖV 2005, 411, 412).
Angesichts des Hinweises auf der Web-Seite, dass ein Anspruch auf Aufnahme in die Linkliste nicht besteht, könnten allerdings Zweifel an der "Öffentlichkeit" der Einrichtung bestehen. Denn hiermit könnte zum Ausdruck gebracht worden sein, dass gerade kein gleichmäßiger Zugang zu der Linkliste gewährt werden soll, die "Linkliste" also insoweit gerade nicht als "öffentliche", im Rahmen der Widmung jedem zugängliche Einrichtung bestimmt ist. Allerdings widerspricht dieser "Anspruchsausschluss" erkennbar dem durch den (Widmungs-)Beschluss des Stadtrates (vgl. § 35 Nr. 19 KSVG) festgelegten Zweck der Einrichtung der Linkliste, deren Ziel die Gewährleistung eines möglichst vollständigen Überblicks u. a. über die Freizeitangebote der Stadt ist. Da dieser Zweck zudem auch ausdrücklich in dem Rundschreiben und auf den Web-Seiten der Stadt verlautbart wird, ist die Aufnahme des Anspruchsausschlusses auf der Web-Seite ein erkennbar widersprüchliches Verhalten, das die "Öffentlichkeit" der "Linkliste" nicht in Frage zu stellen vermag.
II. Rechtmäßigkeit der Errichtung der "öffentlichen Einrichtung"
Ein Anspruch auf Aufnahme in die Linkliste nach § 19 Abs. 1 KSVG kann jedoch nur dann bestehen, wenn diese rechtmäßiger Weise eingerichtet worden ist. Denn es gibt keine "Gleichheit im Unrecht" (so im vorliegenden Zusammenhang Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456; ähnlich auch Duckstein/Gramlich, SächsVBl. 2004, 121, 127), d. h. kein Anspruch auf Nutzung einer rechtswidrig errichteten öffentlichen Einrichtung. Insoweit bestehen an der Zuständigkeit der Stadt für die Aufstellung einer solchen Liste keine Zweifel (vgl. § 5 Abs. 2 KSVG). Unproblematisch ist auch, dass es keine gesetzliche Grundlage für die Einrichtung der Linkliste gibt (wie hier im vorliegenden Zusammenhang Eifert, VerwArch. 93 [2002], S. 561, 567). Der Gesetzesvorbehalt kann nicht für jegliche Form staatlichen Handelns gelten; dies würde letztlich zu einer vollkommenen Lähmung der Verwaltung führen (und bei gemeindlichem Handeln mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, wie sie in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und in den Landesverfassungen statuiert ist, kollidieren).Anmerkung: Daher wird die Frage nach der Geltung des Gesetzesvorbehalts in der Leistungsverwaltung im Wesentlichen auch nur für den Bereich des Subventionsrechts diskutiert (vgl. Maurer, § 6 Rn. 19 ff.), im Bereich der staatlichen und gemeindlichen Daseinsvorsorge im weitesten Sinne jedoch regelmäßig nicht einmal angedacht; hierzu näher der Märchenstunde-Fall.
Zweifelhaft könnte allerdings sein, ob die Linkliste den strengen Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 KSVG Genüge tut, was allerdings nur dann notwendig ist, wenn es sich bei ihr um ein wirtschaftliches Unternehmen handelt.
1. Linkliste als "wirtschaftliches Unternehmen" i.S.d. § 108 Abs. 1 Nr. 1 KSVG
Duckstein/Gramlich, SächsVBl. 2004, 121, 127; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456 f.; Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 93; wohl auch Eifert, VerwArch. 93 [2002], S. 561, 569 ff.).Daher ist zu prüfen, ob die Linkliste ein "wirtschaftliches Unternehmen" i.S.d. § 108 Abs. 1 KSVG ist. Dem steht nicht bereits entgegen, dass es sich bei der Linkliste um eine "öffentliche Einrichtung" i.S.d. § 19 KSVG handelt; denn die Begriffe "öffentliche Einrichtung" und "wirtschaftliches Unternehmen" schließen sich nicht aus (Gern, Rn. 725). Ob die Linkliste ein "wirtschaftliches Unternehmen" ist, kann auch nicht wegen § 108 Abs. 2 KSVG dahingestellt bleiben. Die Bestimmung gibt vor, welche Unternehmen der Gemeinde als nichtwirtschaftliche Unternehmen anzusehen sind (Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens und anderer Arten der Daseinsvorsorge). Zu diesen privilegierten Unternehmen gehört die Linkliste jedoch nicht. Insbesondere ist sie nicht als "Einrichtung der Freizeitgestaltung" anzusehen, da sie diesem Zweck nicht unmittelbar dient, sondern nur über die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in der Stadt informieren soll (Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 93). Diese Form der "Wirtschaftsförderung" im weitesten Sinne wird von § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Damit ist hier fraglich, wann eine "öffentliche Einrichtung" auch als "wirtschaftliches Unternehmen" anzusehen ist. Die Antwort ist nicht ohne Weiteres möglich, weil es auch an einer Begriffsbestimmung des "wirtschaftlichen Unternehmens" fehlt.
Einigkeit besteht jedoch darin, dass als "wirtschaftliches Unternehmen" jedenfalls nur solche Einrichtungen zu verstehen sind, die nicht spezifisch staatliche Tätigkeiten wahrnehmen, sondern die Sach- oder Dienstleistungen zur Befriedigung eines materiellen Bedarfs erbringen (also auch von einem Privaten betrieben werden könnten). Einigkeit besteht auch insoweit, dass es nicht auf Entgeltlichkeit der Lieferungen und Leistungen und vor allem nicht auf Gewinnerzielung ankommt (so z. B. Gern, Rn. 725). Nach diesen Grundsätzen läge es nahe, die Linkliste als ein wirtschaftliches Unternehmen anzusehen. Mit ihr wird eine Dienstleistung erbracht, die auf die Förderung materieller (wirtschaftlicher) Interessen gerichtet ist und der Befriedigung eines wirtschaftlichen Bedarfs dient. Vor allem nimmt die Stadt mit der Linkliste keine spezifisch staatliche Tätigkeit wahr, sondern übernimmt letztlich die Funktion eines örtlichen Branchenverzeichnisses (hierauf stellen maßgeblich ab
Umstritten ist jedoch, ob darüber hinaus an den Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" noch bestimmte organisatorische Anforderungen zu stellen sind (so z. B. VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006 = NVwZ-RR 2006, 714, 715; Knemeyer/Kempen, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger [Hrsg.], Besonderes Verwaltungsrecht II, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 36; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 704), nämlich eine gewisse organisatorische Festigkeit, Dauer und Selbstständigkeit (eigene Leitungsorgane, eigene Rechnung) und eine Führung nach Art eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes (doppelte Buchführung, Bilanzierung, marktbezogenes Handeln). Hieran würde es bei der von der Stadt Saarheim veranstalteten Linkliste fehlen.
Im Ergebnis dürfte eher diesem engen Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" zu folgen sein, bei dem es nicht allein auf den Inhalt der angebotenen Tätigkeit ankommt, weil die kommunalwirtschaftlichen Vorschriften von einer organisatorischen Verfestigung der kommunalen Wirtschaftsunternehmen ausgehen, wie die §§ 109 ff. KSVG zeigen. Zwar gelten diese Bestimmungen auch für die nichtwirtschaftlichen Unternehmen i.S.d. § 108 Abs. 2 KSVG, aber deren Exemtion von den Anforderungen des § 108 Abs. 1 KSVG ist allein wegen des verfolgten öffentlichen Zwecks und nicht wegen einer fehlenden Organisationsstruktur nach Art eines kaufmännischen Betriebes erfolgt.
Anmerkung: Siehe zum Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" auch den Sauna-Fall und den Starenhut-Fall.
2. Zulässigkeit der Linkliste nach § 108 Abs. 1 KSVG
Folgt man der restriktiven Auffassung nicht, sondern stuft die Linkliste als wirtschaftliches Unternehmen ein, so stellt sich die Frage, ob ihre Errichtung den Anforderungen des § 108 Abs. 1 KSVG genügt.
Ein wirtschaftliches Unternehmen muss nach § 108 Abs. 1 Nr. 1 KSVG zunächst durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein. Insoweit ergibt sich aus § 5 Abs. 2 KSVG, dass "öffentliche Zwecke" jedenfalls auch solche Zwecke sind, die der Förderung des wirtschaftlichen Wohls der Gemeindeeinwohner dienen, was bei der Linkliste der Fall ist (näher Eifert, VerwArch. 93 [2002], S. 561, 570 f.; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 456 f.; Stapel-Schulz, VBlBW 2003, 90, 96).
Nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 KSVG müsste die Linkliste zudem nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur gemeindlichen Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf stehen - was hier nicht zweifelhaft sein kann.
Schließlich darf nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG die Linkliste auch nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten unterhalten werden oder unterhalten werden können (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG). Aus dem Sachverhalt ergeben sich freilich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein privater Dritter eine Linkliste mit vergleichbarem Inhalt (und unter vergleichbarer Verwendung einer "zugkräftigen" Domain, vgl. Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 705) für das Gebiet der Stadt Saarheim in das Internet stellt. Daher kann allenfalls fraglich sein, ob ein privater Dritter sie ebenso gut und wirtschaftlich bereitstellen könnte. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ließe sich das Vorliegen dieser Sperre hier bejahen, da sicherlich vorstellbar ist, dass ein privater Dritter im Internet ein örtliches Branchenverzeichnis zusammenstellt und den Zugang hierzu eröffnet, das zumindest gleich effektiv und günstig arbeitet wie die von der Stadt Saarheim organisierte Linkliste. Allerdings kann es bei dieser Subsidiaritätsklausel sinnvoller Weise nicht auf die abstrakte Möglichkeit ankommen, ob ein privates Unternehmen den öffentlichen Zweck überhaupt irgendwann ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen könnte (so aber wohl Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 706); denn dann wäre den Gemeinden verwehrt, eine Tätigkeit - unabhängig davon, wie dringend der öffentliche Zweck und damit das öffentliche Interesse an der Durchführung der Tätigkeit ist - auch dann aufzunehmen, wenn sich kein privates Unternehmen findet, das diese ausüben will, allein weil die Möglichkeit dazu besteht. Entscheidend für § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG kann damit nur sein, ob zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit durch die Gemeinde ein konkreter privater Dritter vorhanden ist, der Interesse an deren Ausübung geltend macht und diese Tätigkeit tatsächlich ebenso gut und wirtschaftlich erbringen kann. Auch für die Existenz eines solchen "Dritten" gibt jedoch der Sachverhalt keine Anhaltspunkte.
Die Aufstellung der Linkliste entsprach somit auch den Vorgaben des § 108 Abs. 1 KSVG, so dass sie selbst dann zulässig ist, wenn man dem weiten Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" folgt.
3. Ergebnis zu II
Die Einrichtung der Linkliste war folglich insgesamt rechtmäßig, so dass ein Aufnahmeanspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG grundsätzlich besteht.
III. Widmungsgerechtigkeit der Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste
Ob Frau Labelle einen Anspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG auf Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste hat, hängt damit weiter davon ob, ob der Nachtclub den vom Stadtrat festgelegten Kriterien für die Aufnahme in die Linkliste entspricht, ob diese Aufnahme also vom Widmungszweck der Einrichtung gedeckt ist (Dietlein, Jura 2002 445, 450). Wenn dies nicht der Fall wäre, bestünde ein Aufnahmeanspruch nicht, weil § 19 Abs. 1 KSVG keinen Anspruch auf Erweiterung einer öffentlichen Einrichtung begründet und es auch im Ermessen der Gemeinde steht, ob sie Linklisten für alle in ihrem Gebiet ansässigen Wirtschaftsunternehmen aufstellt oder nur für Unternehmen bestimmter Branchen (Frey, DÖV 2005, 411, 416 f.; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 460). Zweck der Liste ist nach dem insoweit maßgeblichen Stadtratsbeschluss die Erstellung eines "möglichst vollständigen" Überblicks über die in Saarheim vorhandenen Übernachtungsmöglichkeiten, Gaststätten, Restaurants und Freizeitangebote. Damit ist fraglich, ob der Nachtclub von Frau Labelle diesen Unternehmenstypen zugeordnet werden kann. Maßgeblich sind insoweit - anders als der Oberbürgermeister anzunehmen scheint - nicht die subjektiven Einschätzungen der Stadtratsmitglieder, sondern der in dem Stadtratsbeschluss erklärte Wille, so wie er aus der Sicht der von der Erklärung Betroffenen verstanden werden musste.
Für die Aufnahme des Nachtclubs in die Linkliste spricht jedenfalls, dass Frau Labelle ein Gaststättengewerbe im Sinne des § 1 Nr. 1 und § 1 Nr. 2 Gaststättengesetz betreibt, da sie Getränke und zubereitete Speisen zum Verzehr verabreicht und der Betrieb grundsätzlich jedermann offen steht. Dass es sich bei diesen Leistungen nicht um die einzigen Leistungen des Nachtclubs handelt, ist - wie auch § 31 Gaststättengesetz über die subsidiäre Anwendbarkeit der Gewerbeordnung zeigt - für den Gaststättenbegriff unerheblich. Aus der Sicht der betroffenen Dritten besteht auch kein Anlass für die Annahme, dass der Stadtrat bei der Widmung den Gaststättenbegriff enger fassen wollte als § 1 Gaststättengesetz.
Für die Zuordnung des Nachtclubs zu den Unternehmen der "Freizeitbranche" spricht, dass der Stadtratsbeschluss diesen Begriff sehr weit fasst, indem er sich insbesondere nicht darauf beschränkt hat, Unternehmen mit "kultureller Ausrichtung" aufzunehmen, sondern auch Unternehmen, die Sportstätten oder Vergnügungsstätten (Kinos, Spielhallen, Diskotheken, Tanzlokale) betreiben. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, weshalb ein Nachtlokal mit Stripteasevorführungen nicht zu den Unternehmen der Freizeitbranche zählen sollte.
Als widmungswidrig könnte die Aufnahme des Nachtclubs in die Linkliste allerdings angesehen werden, wenn seine Aufnahme dem mit der Einrichtung angestrebten Ziel - nämlich der Tourismus - und damit der Wirtschaftsförderung zuwider liefe, indem durch die Aufnahme die "Seriosität" der Liste Schaden nähme. Allerdings gewährleistet der Gleichbehandlungsanspruch des § 19 Abs. 1 KSVG gerade eine "weltanschauliche und moralische Neutralität" der Gemeinde bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen. Allein aus "moralischen" Gründen darf also die Aufnahme eines rechtlich zulässigen Unternehmens nicht verweigert werden (vgl. Ossenbühl, DVBl. 1973, 289, 299; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 462). Im Übrigen ist kaum anzunehmen, dass die Aufnahme eines Nachtclubs in die Linkliste - neben Spielhallen, Diskotheken, Kegelbahnen etc. - (in der heutigen Zeit) tatsächlich die vom Oberbürgermeister befürchtete abschreckende Wirkung hat.
Demnach hielte sich die Aufnahme des "Long Branch" in die Linkliste im Rahmen der Widmung, so dass ein Anspruch nach § 19 Abs. 1 KSVG jedenfalls dem Grunde nach besteht.
IV. Anspruchsgrenzen
Jedoch könnte der Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG vorliegend aus besonderen Gründen ausgeschlossen sein. Kapazitätsprobleme, die den Zulassungsanspruch im Einzelfall ausschließen können (vgl. Dietlein, Jura 2002, 445, 451), bestehen bei Linklisten allerdings grundsätzlich nicht (Mann, NdsVBl. 2007, 26, 29 f.) und werden vom Oberbürgermeister auch nicht geltend gemacht. Ein Anspruch kann sicherlich nicht für solche Unternehmen bestehen, deren eigene Web-Seiten gegen die Vorschriften des Strafrechts und des Jugendschutzes verstoßen (vgl. Frey, DÖV 2005, 411, 417; Ott/Ramming, BayVBl. 2003, 454, 461), wofür der Sachverhalt jedoch ebenfalls keine Anhaltspunkte enthält. Der Oberbürgermeister macht indessen geltend, dass der Link zum "Long Branch" jedenfalls nicht mit dem von Frau Labelle gewünschten Kurztext: "Was Männern gefällt: gute Steaks, gutes Bier, schöne Frauen, scharfer Striptease!" in die Liste aufgenommen werden könne. Grundsätzlich steht es nämlich im Ermessen der Gemeinde, wie sie eine Linkliste ausgestaltet, ob sie sich also darauf beschränkt, nur Namen und Adressen und Link der betroffenen Unternehmen aufzuführen, oder ob sie den Unternehmen - wie hier - auf den Gemeinde-Webseiten einen Platz für darüber hinausreichende Eigenwerbung einräumt. Gestaltet sie die Linkliste in gewissen Umfang auch als Plattform für Eigenwerbung aus, muss sie aber nach § 19 Abs. 1 KSVG dann auch allen Unternehmen eine entsprechende Eigenwerbung ermöglichen. Auch dieser Anspruch besteht jedoch nur "im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften", so dass insbesondere wettbewerbswidrige Werbehinweise nicht aufgenommen werden müssen. Entsprechendes dürfte für solche "Kurztexte" gelten, deren Inhalt der von den Grundrechten statuierten objektiven Wertordnung widerspricht. Dies gilt vor allem dann, wenn - wie hier - die Liste mit ihren ergänzenden Hinweisen vom "Durchschnittssurfer" als Aussage der Gemeinde verstanden wird.
Insoweit dürfte dem Oberbürgermeister zuzustimmen sein, wenn er ausführt, dass kein Anspruch auf die Aufnahme sexistischer und diskriminierender Kurztexte besteht, weil dem Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVerf entgegensteht. Allerdings kann auch nicht jeder Hinweis auf eine "Striptease-Veranstaltung" als schlechthin sexistisch oder frauendiskriminierend bezeichnet werden. Jedenfalls lässt sich den in den Grundrechten enthaltenen Wertvorstellungen nicht entnehmen, dass sie jeder Form der gewerblichen Verwertung von Erotik entgegenstünden. Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der von Frau Labelle vorgeschlagene Kurztext Frauen mit Fleisch vergleiche und sie deshalb zum "Objekt degradiere". Denn bei einer objektiven Betrachtungsweise lässt sich dem Kurztext ein solcher Vergleich nicht entnehmen. Frau Labelle weist nur auf die "Leistungspalette" ihres Nachtclubs in - vom Stadtrat ausdrücklich zugelassener - "pfiffiger" Form hin, die nun einmal sowohl die Zubereitung von Steaks als auch die Veranstaltung von Striptease-Vorführungen umfasst. Dass sich das Angebot ausdrücklich nur Männern empfiehlt (ohne Frauen den Zutritt zu verwehren), liegt letztlich in seiner Natur und beruht nicht bereits als solches auf Geschlechterdiskriminierung.
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Peepshow-Fall und den Saarphrodite-Fall.
Somit können dem Anspruch aus § 19 Abs. 1 KSVG auch keine Anspruchsausschlüsse entgegengehalten werden.
V. Ergebnis zu B
Da die Aufnahme des "Long Branch" mit dem von Frau Labelle vorgeschlagenen Kurztext dem Zweck der Linkliste entspricht und auch die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 KSVG gegeben sind, hat Frau Labelle einen entsprechenden Aufnahmeanspruch. Die Nichtbescheidung ihres Antrags verletzte sie dementsprechend in ihren Rechten. Die Klage von Frau Labelle ist folglich begründet.
Anmerkung: Vertretbar dürfte auch sein, der Stadt hinsichtlich der Gestaltung des Links und des Kurztextes ein Ermessen einzuräumen, Frau Labelle also keinen Anspruch auf Aufnahme gerade des von ihr vorgeschlagenen Kurztextes zuzusprechen. In diesem Fall wäre nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (Bescheidungsurteil) zu verfahren. Die Klage wäre dann teilweise unbegründet, weil ein Bescheidungsurteil hinter dem von Frau Labelle beantragten Verpflichtungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zurückbleibt; allerdings müsste der Vorsitzende der zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts gemäß § 86 Abs. 3 VwGO darauf hinwirken, dass Frau Labelle einen sachdienlichen (auf ein Bescheidungsurteil gerichteten) Antrag stellt (und damit eine nachteilige Kostenfolge vermeidet).
C) Ergebnis
Die Klage von Frau Labelle ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg.
Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@dhv-speyer.de