Lösungsvorschlag

Ungesund

Stand der Bearbeitung: 6. Januar 2011

Siehe hierzu: BVerwGE 109, 365 ff.; OVG Greifswald DÖD 1999, 43 ff. VG Darmstadt NVwZ-RR 2006, 566 ff.; zur vergleichbaren Problematik bei Übergewicht: VG Frankfurt a.M. NVwZ-RR 2004, 367 f.; VG Saarlouis NVwZ-RR 2004, 368 f.

A) Zulässigkeit

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

Der Verwaltungsrechtsweg könnte nach § 54 Abs. 1 BeamtStG/§ 126 BRRG eröffnet sein (zum Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander siehe: Terhechte, NVwZ 2010, 996 ff.).

Anmerkung: Die Bundeskompetenz beruht nach wie vor auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.

Dann müsste es sich bei der vorliegenden Klage um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handeln. Hieran könnten Zweifel bestehen, da die in dem angegriffenen Bescheid erfolgte Rücknahme der Ernennungen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SBG (anwendbar gem. § 1 Abs. 1 SBG) die Wirkung hat, dass eine Ernennung nicht zustande gekommen, das Beamtenverhältnis also mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden ist (vgl. § 12 Abs. 1 Halbsatz 1 BeamtStG), so dass auch die Rückforderung der Bezüge als außerhalb des Beamtenverhältnisses stehend angesehen werden könnte. Es entspricht jedoch allgemeiner Auffassung, dass § 54 Abs. 1 BeamtStG denkbar weit auszulegen ist. Denn die Vorschrift soll ermöglichen, alle beamtenrechtlichen Fragen möglichst einheitlich zu entscheiden (Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 40 Rn. 40). Da auch für die Entscheidung von Streitigkeiten über die Rücknahme einer Beamtenernennung und der hiermit verbundenen Folgeentscheidungen das Beamtenrecht maßgeblich ist, sind auch solche Klagen als Klagen "aus dem Beamtenverhältnis" anzusehen (Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 40 Rn. 42). Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers (§ 88 VwGO). Backes wendet sich gegen den Bescheid vom 26. Mai, welcher drei Regelungen enthält, nämlich die Aufhebung seiner Ernennung zum Beamten auf Probe, die Aufhebung seiner Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und schließlich – hierauf aufbauend – die Rückforderung der bis zu dieser Aufhebung aufgrund dieser Ernennungen gezahlten Bezüge. Streng genommen wendet sich Backes somit (im Wege der objektiven Klagehäufung gem. § 44 VwGO) gegen drei Maßnahmen (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 45).

Anmerkung: Zum Prüfungsaufbau in solchen Situationen siehe diesen Hinweis.

Für diese Klage(n) könnte die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO die statthafte Klageart sein. Dann müsste es sich bei den in dem Bescheid vom 26. Mai enthaltenen Maßnahmen um Verwaltungsakte im Sinne dieser Vorschrift handeln. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Deren Tatbestandsmerkmale sind bezüglich aller drei Maßnahmen gegeben; insbesondere liegt auch das Tatbestandsmerkmal "gerichtet auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen" vor, da es sich bei den Maßnahmen nicht lediglich um innerdienstliche Weisungen, sondern um auf die persönliche Rechtsstellung Backes’ abzielende Maßnahmen handelt: Sein Status als Beamter soll rückgängig gemacht und er aus seinem Vermögen zu Geldzahlungen verpflichtet werden (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 198, 200). Also ist gegen die in dem Bescheid vom 26. Mai getroffenen Maßnahmen die Anfechtungsklage statthaft.

Backes wäre gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, wenn nicht schlechthin auszuschließen ist, dass er durch die in dem Bescheid getroffenen Maßnahmen in seinen Rechten verletzt wird. Da diese Backes belasten und Backes auch Adressat des Bescheides ist, können sie ihn bei unterstellter Rechtswidrigkeit zumindest in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

Anmerkung: Siehe zur Adressatentheorie diesen Hinweis.

Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ist nicht von vornherein auszuschließen, so dass Backes klagebefugt ist.

IV. Vorverfahren (§ 68 ff. VwGO i.V.m. § 54 Abs. 2 bis 4 BeamtStG)

Das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren hat ordnungsgemäß stattgefunden.

Anmerkung: Der Oberbürgermeister war nach § 54 Abs. 3 BeamtStG, § 3 Abs. 1 Nr. 5 SBG i.V.m. § 59 Abs. 5 KSVG auch als oberste Dienstbehörde für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig; § 8 Abs. 1 Nr. 2 AGVwGO wird insoweit verdrängt. Hierauf kommt es aber nicht an, da ohnehin Fehler auf Seiten der Behörde die Sachentscheidungsvoraussetzung "Durchführung des Vorverfahrens" nicht entfallen lassen, siehe hierzu den Kinderreitautomat-Fall.

Der Oberbürgermeister ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO richtiger Klagegegner.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

Backes ist nach § 61 Nr. 1 VwGO als natürliche Person und der Oberbürgermeister nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO als Behörde beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

B) Begründetheit

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Insoweit ist zwischen der Entscheidung über die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe, der Entscheidung über die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und der Entscheidung über die Rückforderung der 76.000,- Euro zu differenzieren.

I. Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe

Fraglich ist jedoch bereits, ob unwahre Angaben bzw. das Verschweigen von Angaben über besondere körperliche Veranlagungen des Beamtenbewerbers überhaupt tauglicher Gegenstand einer Täuschung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG sein können. Zwar soll § 12 Abs. 1 BeamtStG anerkanntermaßen die Entschließungsfreiheit des Dienstherrn schützen, ob, gegenüber wem und zu welchem Zeitpunkt er eine Ernennung vornehmen will. Dieser Sinn und Zweck der Bestimmung gestattet nicht, zwischen solchen "Täuschungsgegenständen" zu unterscheiden, die für den Dienstherrn "wesentlich" oder "nicht wesentlich" für die Ernennungsentscheidung von Bedeutung waren. Es kommt also grundsätzlich nicht darauf an, ob der Dienstherr den Beamten auch rechtmäßigerweise hätte ernennen können, wenn ihm die Umstände bekannt gewesen wären, über die er getäuscht worden ist, sondern nur darauf, ob der Dienstherr in Kenntnis des wahren Sachverhalts von der Ernennung Abstand genommen hätte (BVerwGE 16, 340, 341 ff.; BVerwGE 31, 1 ff.; BVerwGE 59, 366, 369; BVerwGE 102, 178, 183; BVerwG DVBl 1986, 148, 150; VG Darmstadt NVwZ-RR 2006, 566, 567). Jedoch darf hieraus nicht geschlossen werden, dass auch ein solcher Umstand Gegenstand einer "arglistigen Täuschung" i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG sein kann, den der Dienstherr bei seiner Einstellungsentscheidung schlechthin nicht berücksichtigen darf, dessen Berücksichtigung also die Ablehnung einer Einstellung zwingend rechtswidrig machen würde. Täuscht etwa ein Beamtenbewerber über seine Zugehörigkeit zu einer nicht-verfassungswidrigen Partei, weil er weiß, dass der Dienstherr rechtswidrigerweise seine Entscheidung von der Parteizugehörigkeit der Bewerber abhängig macht, so kann dies nicht als "arglistige Täuschung" angesehen werden. Auf "unzulässige" Fragen (der Begriff wird gebraucht bei BVerwGE 102, 178, 181) braucht der Bewerber damit nicht oder nicht wahrheitsgemäß zu antworten; die hierin liegende Täuschung rechtfertigt die Rücknahme der Ernennung nicht (OVG Lüneburg, 2 L 1476/99, v. 7.2.2001 = NdsVBl. 2001, 222 f.; Günther DÖD 1990, 281, 292).

Damit ist zu untersuchen, ob der Dienstherr bei seiner Entscheidung über die Ernennung eines Beamten dessen körperliche Veranlagungen berücksichtigen darf bzw. muss. Dass er dies nicht darf, ergibt sich jedenfalls nicht aus § 9 BeamtStG, welcher besondere körperliche Veranlagungen gerade nicht zu den Umständen zählt, die bei der Einstellungsentscheidung keinesfalls berücksichtigt werden dürfen. Es entspricht vielmehr umgekehrt ständiger Rechtsprechung, dass nur solche Bewerber die für die Ernennung erforderliche "Eignung" i.S.d § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG aufweisen, die auch ihrer Gesundheit nach geeignet sind. Hierfür reicht nicht aus, dass der Bewerber zum Zeitpunkt seiner Ernennung voll dienstfähig ist. Vielmehr soll eine mangelnde gesundheitliche Eignung bereits dann vorliegen, wenn aufgrund der körperlichen oder psychischen Veranlagung die Möglichkeit künftiger Erkrankung oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (vgl. auch § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 SBG). Dies wird als "doppelte Dienstfähigkeit" bezeichnet (BVerwGE 92, 147, 149; BVerwG ZBR 1963, 215, 216; VGH München NJW 1989, 790; VG Bremen NVwZ-RR 2000, 310). Dies gilt nicht nur für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, sondern bereits für die Ernennung zum Beamten auf Probe, der – wie gesetzlich als Regel vorgesehen – später zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden soll (VG Darmstadt NVwZ-RR 2006, 566, 567; Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 17).

Fraglich ist jedoch, ob diese Auslegung des § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und dem in Art. 20 Abs. 1 GG festgeschriebenen Sozialstaatsprinzip unvereinbar ist, wie Backes meint. Hierbei ist davon auszugehen, dass unter der Voraussetzung, dass die von der Rechtsprechung vorgenommene Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich zwingend ist, das hierin liegende verfassungsrechtliche Verbot der Einstellung von Beamtenbewerbern mit insoweit relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht unter Rückgriff auf eine andere Verfassungsnorm – wie etwa Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, das Sozialstaatsprinzip oder auch das allgemeine Übermaßverbot – ausgehebelt werden kann (so die Auffassung von Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 18). Ist demgegenüber die Auffassung, dass nur solche Bewerber eingestellt werden dürfen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze dienstfähig sein werden, nicht verfassungsrechtlich zwingend, kann die gesundheitliche Eignung in diesem Sinne kein "echtes" Eignungskriterium i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG, sondern allenfalls ein sog. "Hilfskriterium" sein, das nur bei der Auswahlentscheidung zwischen zwei oder mehreren gleich geeigneten Bewerbern eine Rolle spielen kann, dessen Verfassungsmäßigkeit aber dann auch – als lediglich auf der Ebene des einfachen Rechts angesiedeltes Kriterium – am Maßstab des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und anderer Verfassungsbestimmungen zu messen ist (in diese Richtung wohl Seewald, VerwArch. 80 [1989], S. 163, 192 ff.).

Für die Annahme, dass die gesundheitliche Eignung im hier interessierenden Sinne ein verfassungsrechtlich zwingendes, sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebendes Eignungskriterium ist, spricht vor allem der besondere Charakter des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit (und des seiner Anbahnung dienenden Beamtenverhältnisses auf Probe), demzufolge der Dienstherr den Beamten auf Lebenszeit (den versorgungsberechtigten Hinterbliebenen noch darüber hinaus) zu Alimentation und Fürsorge verpflichtet ist, dafür aber der Beamte auf Lebenszeit zur Treue und zur Dienstleistung rechtlich gehalten ist (§ 3 Abs. 1, § 34, § 45 BeamtStG). Im Hinblick darauf scheint es gerechtfertigt, den Dienstherrn vor vermeidbaren zusätzlichen Versorgungspflichten zu bewahren und zudem das öffentliche Interesse an einem jederzeit leistungsfähigen Beamten zu beachten. Dem kann – anders als bei einer Einstellung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis – nicht Rechnung getragen werden, wenn der Beamte vorhersehbar vorzeitig aus dem Dienst ausscheiden wird (so Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 18; zu den nicht völlig unberechtigten Zweifeln an dieser Argumentation Seewald, VerwArch. 80 [1989], S. 163, 175 ff.).

Folgt man dem, war die körperliche Veranlagung Backes’ tauglicher Gegenstand einer Täuschung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG.

Fraglich ist demnach, ob Backes seinen Dienstherrn über seine Gesundheit i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG arglistig getäuscht hat. Eine arglistige Täuschung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Ernannte durch Angaben, deren Unrichtigkeit ihm bewusst war, oder durch Verschweigen wahrer Tatsachen bei einem an der Ernennung maßgeblich beteiligten Amtswalter einen Irrtum in dem Bewusstsein hervorrief, diesen durch Täuschung zu einer günstigen Entschließung zu bestimmen. Unrichtige Angaben sind stets eine Täuschung, unabhängig davon, ob der Ernannte hiernach gefragt wurde oder nicht. Das Verschweigen von Tatsachen ist eine Täuschung, wenn der Ernannte nach Tatsachen gefragt worden war oder auch ohne Befragung weiß oder in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen Tatsachen für die Entscheidung über seine Ernennung erheblich sein können. Eine arglistige Täuschung liegt damit vor, wenn der Täuschende erkennt, dass die Ernennungsbehörde aufgrund seines Verhaltens für sie wesentliche Umstände als gegeben ansieht, die in Wahrheit nicht vorliegen oder – umgekehrt – der Ernennung hinderliche Umstände als nicht gegeben ansieht, obwohl solche in Wahrheit vorliegen (BVerwG DVBl 1986, 148, 149 m. w. N).

Da Backes jedenfalls keine falschen Angaben gemacht hat, sondern seine – ihm bekannte – körperliche Veranlagung zu einer schwerwiegenden Krankheit "nur" verschwiegen hat, kommt es somit darauf an, ob er erkennen konnte, dass – wie Obenauf meint – nicht nur Krankheiten im medizinischen Sinne, sondern auch Veranlagungen zu Krankheiten bei der Frage Nr. 39 anzugeben waren. Dies wird man aus dem Gesamtzusammenhang des Fragebogens und auch dem eindeutigen Bezug, den die Frage Nr. 39 zur Dienstfähigkeit in den nächsten 20 Jahren herstellte, bejahen müssen (vgl. hierzu OVG Greifswald DÖD 1999, 43 f.).

III. Rechtmäßigkeit der Rückforderung der 76.000,- Euro

Fraglich ist schließlich, ob auch die Rückforderung der 76.000,- Euro rechtmäßig war.

Zweifelhaft ist hier zunächst, aus welcher Rechtsgrundlage sich ein solcher Rückforderungsanspruch ergeben könnte. § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG setzt die Existenz eines Rückforderungsanspruches voraus und stellt seine Durchsetzung in das Ermessen der Behörde, begründet ihn aber nicht selbst.

Da ausdrücklich nur die Besoldungsbezüge zurückgefordert wurden, könnte aber § 12 Abs. 2 BBesG i. V. m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB einschlägig sein, der gemäß § 1 Abs. 2 SBesG als Landesrecht fort gilt und insoweit dem allgemeinen beamtenrechtlichen Erstattungsanspruch des § 72 Abs. 1 SBG i.V.m. § 12 Abs. 2 BBesG sowie § 49a Abs. 1 Satz 1 SVwVfG (BVerwG ZBR 1983, 206) und (natürlich) auch dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch vorgeht. Der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 BBesG könnte jedoch entgegenstehen, dass diese Bestimmung die Rückzahlung "zuviel gezahlter Bezüge" regelt, aufgrund der Rückwirkung der Rücknahme der Beamtenernennungen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SBG jedoch nunmehr feststeht, dass Backes zu keiner Zeit Ansprüche auf Besoldungsbezüge aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zustanden, zumal auch das zuvor bestehende Beamtenverhältnis auf Widerruf keine Grundlage für die Zahlungen sein konnte, da dieses mit Bestehen der Laufbahnprüfung nach § 22 Abs. 4 BeamtStG i.V.m. § 36 Abs. 4 SBG i.V.m. § 17 Abs. 2 SLVO geendet hatte.

Anmerkung: Ansonsten hätte dieses Beamtenverhältnis auf Widerruf nunmehr (teilweise) den Rechtsgrund für die erbrachten Besoldungsleistungen gebildet, da die Ernennung zum Beamten auf Widerruf (rechtswidrigerweise) nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG bisher nicht zurückgenommen worden ist und damit aufgrund der Rückwirkung der Ernennungen zum Beamten auf Probe und auf Lebenszeit wieder "auflebte", vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1996, 340, 341.

Daher könnten die an Backes seit dem 5. März 1999 gezahlten Besoldungsbezüge nicht als "Bezüge" i.S.d. § 12 Abs. 2 BBesG anzusehen sein, und deshalb könnte als Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch auch der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch bzw. § 49a Abs. 1 Satz 1 SVwVfG anwendbar sein (so VGH München BayVBl 1973, 183, 184).

Jedoch würde eine solche einschränkende Auslegung des § 12 Abs. 2 BBesG dessen Funktion nicht gerecht, die Regelung der Rückabwicklung an die Regelungen zu knüpfen, die für das (vermeintliche) Leistungsverhältnis maßgeblich waren. Auch geht der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG davon aus, dass Zahlungen an einen Beamten, dessen Ernennung zurückgenommen worden ist, ihren Charakter als "Bezüge" nicht verlieren. Als "Bezüge" i.S.d. § 12 Abs. 2 BBesG sind somit alle diejenigen Leistungen anzusehen, die "als Bezüge" gezahlt worden sind. Diesen den Leistungen vom Dienstherrn beigelegten Charakter beseitigt die Rücknahme der Ernennung nicht (so BVerwGE 109, 365, 367 f.). Damit kann sich ein Rückforderungsanspruch nur auf § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB stützen.

Zuständig für die Anspruchsdurchsetzung war auch insoweit der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Dienstvorgesetzter nach § 3 Abs. 3 SBG i.V.m. § 59 Abs. 5 Satz 1 KSVG. Das Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. SVwVfG ist ebenfalls ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Fraglich könnte allerdings sein, ob der Oberbürgermeister einen sich aus § 12 Abs. 2 BBesG ergebenden Rückforderungsanspruch überhaupt durch Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG festsetzen durfte. Nach der – jedenfalls in der Literatur – herrschenden Meinung ist für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich, sofern eine belastende Maßnahme getroffen werden soll, da in dem Gebrauch der "Handlungsform Verwaltungsakt" eine (zusätzliche) Belastung zu sehen sei: Wehre sich der Adressat nicht, könne die Verwaltung, ohne selbst klagen zu müssen, ggf. aus dem Verwaltungsakt vollstrecken. Um dies zu verhindern, müsse der Adressat selbst vor Bestandskraft des Verwaltungsaktes – also innerhalb eines Monats – Rechtsbehelfe einlegen.

Anmerkung: Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" allgemein diesen Hinweis, zum Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" im Beamtenrecht zudem den auch den Rathausbrand-Fall, den Straßenkunst-Fall und den Verrechnet-Fall.

Fraglich ist somit, ob eine Ermächtigungsgrundlage für eine Festsetzung des Rückforderungsanspruchs aus § 12 Abs. 2 BBesG durch Verwaltungsakt existiert. Aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich dies nicht entnehmen, so dass davon ausgegangen werden könnte, dass deshalb die Stadt den Rückforderungsanspruch gegenüber Backes durch Klage vor dem Verwaltungsgericht durchsetzen müsste.

Jedoch lässt sich nicht verkennen, dass das Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach als Subordinationsverhältnis ausgestaltet ist – Ernennung und Entlassung, Festsetzung der Besoldung sowie insbesondere die Konkretisierung der Pflichten des Beamten erfolgen durch Verwaltungsakt. Die Notwendigkeit einer Klage des Dienstherrn gegenüber dem Beamten besteht in allen diesen Fällen nicht, vielmehr ist die Befugnis, Rechtsverhältnisse durch Verwaltungsakt zu regeln, unbestritten, und zwar auch dann, wenn in Rechte des Beamten eingegriffen wird. Wenn aber der Dienstherr die einzelnen Pflichten des Beamten durch Verwaltungsakt konkretisieren darf, so muss dies auch für die Festsetzung von beamtenrechtlichen Rückforderungsansprüchen gelten; denn die Geltendmachung einer Rückforderung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften ist selbst die Konkretisierung der gesetzlich statuierten Rückerstattungspflicht des Beamten, sie stellt jedenfalls nichts anderes als die "Kehrseite" der Befugnis dar, die beamtenrechtlichen Verpflichtungen durch Verwaltungsakt festzusetzen. Die Befugnis, einen Anspruch festzusetzen, bildet einen Annex der ursprünglichen Regelungsbefugnis. Wäre die Verwaltung insoweit auf den Klageweg verwiesen, würde ein an sich einheitlicher Verfahrensvorgang in einer Weise aufgespalten, die dem Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach fremd ist (Osterloh, JuS 1983, 280, 284 f.). Die Rechtsprechung geht deshalb auch nahezu einhellig davon aus, dass der Dienstherr Rückforderungsansprüche gegenüber seinem Beamten durch Verwaltungsakt geltend machen kann (BVerwGE 28, 1 ff.). Insoweit wird man in § 49a Abs. 1 Satz 2 SVwVfG auch die Normierung eines allgemeinen Rechtsgedankens sehen können, der zumindest dann gilt, wenn eine Leistung aufgrund eines Verwaltungsaktes (hier den Ernennungen) erbracht wurde.

Somit durfte der Oberbürgermeister auch einen etwaigen Rückforderungsanspruch durch Verwaltungsakt festsetzen. Auch die Rückforderung ist somit formell ordnungsgemäß.

Fraglich ist deshalb, ob auf Grund des § 12 Abs. 2 BBesG tatsächlich die gesamten 76.000,- Euro zurück verlangt werden können. Die Zahlung dieser Bezüge in den Jahren 1997 bis zu diesem Jahr erfolgte wegen der Rückwirkung der Rücknahme der Beamtenernennungen jedenfalls ohne Rechtsgrund und stellte auch eine Leistung an Backes i.S.d. § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dar. Da Berechnungsgrundlage für das Rückforderungsbegehren nur die Netto-Besoldungsbezüge waren, ist auch klar, dass nur solche Beträge zurückverlangt wurden, die Backes auch tatsächlich i.S.d. § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB "erlangt" hat.

Anmerkung: Str. ist, ob auch die Brutto-Bezüge zurückverlangt werden können. Das BVerwG (NVwZ-RR 1999, 387) bejaht dies.

Dass Backes die geleisteten Bezüge bestimmungsgemäß verbraucht hat, steht einer Erstattungspflicht gemäß § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht entgegen, sofern sich Backes nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann. Dem könnte entgegenstehen, dass Backes insoweit letztlich nur eigene Aufwendungen erspart hat. Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben, wenn sich Backes nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann, weil der Mangel des Rechtsgrundes so offensichtlich war, dass Backes ihn hätte erkennen müssen. Soweit der rechtliche Grund wegen Rücknahme der Ernennung wegfällt, kommt es insoweit auf die Kenntnis des Rücknahmegrundes an, die bei Rücknehmbarkeit wegen eigener arglistiger Täuschung nahezu immer gegeben sein wird (BVerwG NVwZ 2000, 443, 444) und auch hier vorliegt, da Backes die Gründe kannte, die zur Rücknahme seiner Ernennungen führten.

Somit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Rückforderungsanspruchs nach § 12 Abs. 2 BBesG in Höhe der gesamten 76.000,- Euro vor.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG "können" die gewährten Leistungen dem Beamten auch nach Rücknahme seiner Ernennung belassen werden. § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG modifiziert dementsprechend die Regelung des § 12 Abs. 2 BBesG – was dieser auch aufgrund des in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG enthaltenen Vorbehalts anderweitiger gesetzlicher Regelung zulässt – dahingehend, dass die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs als solche bereits in das Ermessen der Behörde gestellt wird, ohne dass hierfür eine "Unbilligkeit" erforderlich wäre, welche § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG für ein Absehen von der Durchsetzung fordert. Fraglich ist somit, ob der Oberbürgermeister sein Ermessen insoweit ordnungsgemäß i.S.d. § 40 SVwVfG ausgeübt hat.

In dieser Hinsicht könnten Zweifel bestehen, ob der Oberbürgermeister sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat. Der Oberbürgermeister begründet das Rückforderungsbegehren nämlich vor allem mit der angespannten Finanzlage der Stadt. Ob allerdings fiskalische Erwägungen bei der Ermessensentscheidung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG überhaupt ausschlaggebend sein können, erscheint eher als zweifelhaft. Indem § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, dem von der Rücknahme einer Ernennung Betroffenen die bis zu seiner Ernennung zugeflossenen Bezüge zu belassen, wird eine Ausnahme von der allgemeinen haushaltsrechtlichen Pflicht normiert, Einnahmen rechtzeitig und vollständig zu erheben (vgl. § 22 Abs. 3 KommHVO). Die fiskalischen Interessen des Dienstherrn werden somit nach der Konzeption des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG nur dann berücksichtigt, wenn kein Grund besteht, dem Betroffenen die Bezüge zu belassen. Sie allein können somit nicht rechtfertigen, dem Betroffenen die Bezüge nicht zu belassen.

Anmerkung: Anders ist dies etwa bei der Rückforderung von Subventionen, vgl. BVerwGE 105, 55: "Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt beim Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung eine ermessenslenkende Wirkung zu".

Vielmehr dürfen bei der Ermessensentscheidung allein Gründe, die in der Person und dem Verhalten des Betroffenen liegen, als ausschlaggebend berücksichtigt werden. Hieran ändert entgegen der Auffassung Obenaufs auch der Umstand nichts, dass die Besoldung des Beamten rechtlich nicht als Entlohnung für konkrete Dienste anzusehen ist, sondern dass der Beamte eine Alimentation erhält, die seine wirtschaftliche Unabhängigkeit und damit auch die Erfüllung seiner Pflichten als Beamter sicherstellen soll (BVerfGE 44, 249, 264; BVerfGE 71, 39, 63; BVerfG, 2 BvL 26/91, 5, 6, 7, 8, 9, 10/96, 3, 4, 5, 6/97 vom 24. November 1998, http://www.bverfg.de, Abs. 35 ff. = BVerfGE 99, 300, 314 f.). Dass sich Besoldung und Dienstpflicht des Beamten nicht im Sinne eines echten Gegenseitigkeitsverhältnisses gegenüberstehen, bedeutet nicht, dass keinerlei rechtliche Verknüpfungen zwischen den wechselseitigen Hauptrechten und der Hauptpflichten aus dem Beamtenverhältnis bestehen. So zeigt etwa § 9 BBesG, dass Besoldung und Erfüllung der Dienstpflicht nicht völlig unverbunden nebeneinander stehen. Umgekehrt soll § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG dem Umstand Rechnung tragen, dass es als gerechtfertigt erscheint, dass derjenige, der innerhalb eines gewissen Zeitraums tatsächlich Dienste für den Dienstherrn geleistet hat, für diese Dienste auch "entlohnt" wird, zumindest soweit diese Dienstleistungen objektiv dem "Wert" der Dienstherrnleistungen entsprechen.

Damit entsprechen die rein fiskalischen Erwägungen, mit denen der Oberbürgermeister ein "weiteres Entgegenkommen" gegenüber Backes abgelehnt hat, i.S.d. § 40 SVwVfG nicht dem Zweck der Ermächtigung des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG. Die Ermessensentscheidung war somit fehlerhaft. Dieser Fehler ist auch nicht nach § 46 SVwVfG unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um einen Verfahrens-, Form- oder Zuständigkeitsfehler handelt, sondern um einen grundsätzlich nicht heilbaren materiellrechtlichen Fehler (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 46 Rn. 36). Aber selbst wenn man von einer entsprechenden Anwendbarkeit des Rechtsgedankens des § 46 SVwVfG auch auf Ermessensfehler ausgeht (in diese Richtung wohl BVerwGE 86, 244, 252 f.), so ist hier jedoch gerade nicht offensichtlich, dass dieser Ermessensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Sowohl die Grundlegung nur der Netto-Bezüge bei der Berechnung der Erstattungssumme wie der Abzug des Sozialhilfesatzes als auch die gleichsam entschuldigende Äußerung Obenaufs, dass ein weiteres "Entgegenkommen" nicht möglich sei, machen deutlich, dass die rechtswidrigerweise in die Ermessensentscheidung mit einbezogenen fiskalischen Erwägungen für diese Entscheidung allein maßgeblich waren und nicht etwa auch personenbezogene Erwägungen, wie z. B. der – von Obenauf anscheinend nicht als maßgeblich erachtete – Umstand, dass sich Backes seine Ernennung durch arglistige Täuschung des Dienstherrn "erschlichen" hatte.

Der Ermessensfehler ist somit nicht unbeachtlich.

Die Rückforderung der 76.000,- Euro war somit wegen eines Fehlers bei der Ermessensausübung materiell rechtswidrig.

Die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe war somit rechtmäßig, die Rückforderung der 76.000,- Euro ist demgegenüber rechtswidrig und verletzt Backes insoweit auch in seinen Rechten. Die Klage Backes’ ist dementsprechend nur in Bezug auf die Rückforderung der 76.000,- Euro begründet, im Übrigen jedoch unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage ist somit zwar insgesamt zulässig, jedoch nur in Bezug auf die Rückforderung der 76.000,- Euro begründet und hat damit nur teilweise Aussicht auf Erfolg.

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