Lösungsvorschlag

Nächtliche Schlagfertigkeit

Stand der Bearbeitung: 11. August 2004

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

 

Die Klage Schlags hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. Schlag will festgestellt wissen, dass seine Mitnahme durch die Polizeibeamten zur Wache rechtswidrig gewesen sei. Der Begründung seiner Klage ist zu entnehmen, dass er sich sowohl gegen die Ingewahrsamnahme als solche als auch gegen ihre konkrete Durchsetzung (Abführen in Handschellen und Bademantel) wehrt. Es handelt sich damit in Wirklichkeit um zwei unterschiedliche Klagebegehren und damit um zwei Klageanträge: Zum einen geht es um die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme als solcher, zum anderen um die Rechtswidrigkeit ihres Vollzugs im Wege des Verwaltungszwangs. Im Folgenden muss also deutlich zwischen Zulässigkeit und Begründetheit beider Klagen unterschieden werden. Dagegen wendet sich Schlag nicht gegen den Kostenbescheid vom 2. Februar, der ihm gegenüber zudem auch nach § 70, § 74 VwGO formell bestandskräftig geworden ist, so dass eine hiergegen gerichtete Klage ohnehin unzulässig gewesen wäre.

Anmerkung: Siehe zum Aufbau des Gutachtens bei Klagehäufung im Verwaltungsprozess diesen Hinweis sowie zu einer ähnlichen Konstellation den Ruprechts-Razzia-Fall.

Erster Teil: Klage gegen die Ingewahrsamnahme als solche

Die Klage gegen die Ingewahrsamnahme als solche hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A)  Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, da die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm des § 13 SPolG eine Vorschrift des öffentlichen Rechts ist, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier nicht in Betracht, da die Polizeivollzugsbeamten nicht repressiv, sondern allein präventiv tätig wurden.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO).

1. Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO)

Zur Klärung der Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme als solcher könnte zunächst eine Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft sein, wenn es sich bei der Anordnung der Ingewahrsamnahme nach § 13 SPolG um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen  der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Dies ist nicht ganz unzweifelhaft, wird aber von der herrschenden Meinung angenommen (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 96 ff.)

Anmerkung: Siehe zum Problem der Verwaltungsaktqualität von Standardmaßnahmen den Fahrrad-Weg-Fall.

Jedoch könnte sich dieser Verwaltungsakt durch Vollzug erledigt haben, so dass eine "Aufhebung" nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht käme und somit die Anfechtungsklage nicht (mehr) statthaft wäre. Der Vollzug allein würde allerdings noch nicht zur Erledigung ausreichen, wenn der Verwaltungsakt noch als causa für eine Kostenfestsetzung nach § 1 Nr. 6 und § 2 Nr. 6 PolKostVO dienen könnte.

Anmerkung: Siehe zu dieser Frage den Sammy-Fall.

Jedoch steht auch dies der Erledigung der Anordnung der Ingewahrsamnahme hier nicht entgegen, da mittlerweile ein Kostenbescheid ergangen ist, der auch seit Anfang März gegenüber Schlag nach § 70, § 74 VwGO wegen Ablauf der Widerspruchsfrist formell bestandskräftig geworden ist. Damit können sich aus der Anordnung der Ingewahrsamnahme endgültig keine Rechtsfolgen mehr ergeben, so dass sie erledigt, die Anfechtungsklage also ausgeschlossen ist.

2. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog)

Statthafte Klageart könnte daher die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sein. Im Hinblick auf den Umstand, dass sich der Verwaltungsakt schon vor Klageerhebung erledigt hat, ist um der Effektivität des Rechtsschutzes willen eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geboten, weil andernfalls vor Klageerhebung erledigte Verwaltungsakte unter den anderen Voraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO angreifbarer wären als nach Rechtshängigkeit erledigte (vgl. aber BVerwGE 109, 203, 206 f. m.w.N.).

Anmerkung: § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO legt gesetzlich das Bestehen eines Rechtsverhältnisses fest, das für die Feststellungsklage erforderlich ist, aber nach Erledigung eines Verwaltungsakts (d.h. nach Wegfall der Beschwer) gerade nicht mehr besteht (anders BVerwGE 109, 203 m.w.N.); darüber hinaus macht die Vorschrift eine Klageänderung (und damit die Zustimmung der anderen Beteiligten oder die Annahme der Sachdienlichkeit durch das Gericht gemäß § 91 Abs. 1 VwGO) entbehrlich und lässt auch - anders als § 43 Abs. 1 VwGO - nicht nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts zu, sondern auch die der "schlichten" Rechtswidrigkeit.

Eine unterschiedliche Behandlung angesichts des vielfach von Zufälligkeiten bestimmten Zeitpunkts der Klageerhebung wie des Eintritts der Erledigung wäre nicht angemessen.

3. Ergebnis zu II

Dementsprechend ist hier die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog die statthafte Klageart.

III. Feststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO)

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog müsste Schlag ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Ingewahrsamnahme haben.

1. Feststellungsinteresse wegen anhängigen Disziplinarverfahrens

Dieses Interesse besteht hier allerdings nicht schon wegen des anhängigen Disziplinarverfahrens. Wie sich aus § 77 WDO ergibt, werden von der Bindungswirkung lediglich Tatsachen erfasst, die einem Beweis zugänglich sind. Bei der Frage, ob die Polizeibeamten rechtmäßig vorgegangen sind, geht es dagegen um eine rechtliche Beurteilung. Eine Bindung des Disziplinargerichts tritt deshalb weder durch die im Rahmen der strafrichterlichen Entscheidung getroffene Feststellung ein, die Polizeibeamten hätten rechtmäßig gehandelt - was Voraussetzung für die Bestrafung nach § 113 StGB ist -, noch könnte eine dahingehende verwaltungsgerichtliche Entscheidung eine Bindungswirkung entfalten. Ein berechtigtes Interesse Schlags lässt sich auch (entgegen seinem Vortrag) nicht daraus ableiten, dass die begehrte Feststellung seine (verfahrens-)rechtliche Position im Disziplinarverfahren verbessern könnte. Für dieses Verfahren ist allein der spezifische strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff in § 113 StGB ausschlaggebend, der durchaus zu anderen Ergebnissen als eine verwaltungsrechtliche Beurteilung führen kann.

2. Rehabilitationsinteresse

Ein berechtigtes Interesse Schlags kann sich jedoch aus dem Interesse an seiner Rehabilitierung ergeben. Ein derartiges - ideelles - Interesse kann die Fortsetzungsfeststellungsklage und auch die allgemeine Feststellungsklage dann rechtfertigen, wenn es nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist (vgl. BVerwGE 61, 164). Hierfür genügt noch nicht ein Interesse an der endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Maßnahme ohne Rücksicht darauf, ob abträgliche Nachwirkungen dieser Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könnte. Allerdings kann auch die Art des durch die Maßnahme bewirkten Eingriffs, insbesondere im grundrechtlichen Bereich, verbunden mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, die Annahme eines Feststellungsinteresses für einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Hierfür dürfte allerdings allein die Tatsache der gegen Schlag angestrengten Straf- und Disziplinarverfahren nicht genügen. Mit der polizeilichen Ingewahrsamnahme und ihrer Vollziehung war jedoch ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Grundrecht der persönlichen Freiheit verbunden. Ein solcher Eingriff ist jedenfalls dann, wenn er - wie im vorliegenden Fall - von unbeteiligten Dritten wahrgenommen werden kann, regelmäßig geeignet, das Ansehen des von der Maßnahme Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Mit dem Gebot des Art. 19 Abs. 4 GG, einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, wäre es unvereinbar, dem Betroffenen die Möglichkeit einer Rehabilitation zu nehmen (vgl. BVerwGE 45, 51, 54; OVG Münster NVwZ 1982, 46). Wie sich aus dem Vorbringen Schlags, sowohl Nachbarn als auch Passanten hätten seine Abführung durch die Polizei beobachtet, ergibt, ist dem Kläger an der Rehabilitierung auch durchaus gelegen.

3. Ergebnis zu III

Somit hat Schlag ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen.

IV. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Bezüglich der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist anerkannt, dass der Kläger zumindest vor Erledigung des Verwaltungsaktes gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen sein muss, also geltend machen kann, durch diesen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Da die Anordnung der Ingewahrsamnahme Schlags einen diesen belastenden Verwaltungsakt darstellt, ist hier zumindest eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG möglich, wenn dieser Verwaltungsakt rechtswidrig ist.

Anmerkung: Zu dieser Adressatentheorie siehe diesen Hinweis.

Somit ist Schlag auch klagebefugt.

V. Vorverfahren und Frist

Die Vorschriften über Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) und Klagefrist (§ 74 VwGO) finden auf die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zumindest dann keine Anwendung, wenn die Erledigung schon vor Ablauf der Fristen für das Vorverfahren eingetreten ist (vgl. hinsichtlich der - früher umstrittenen - Frage der Geltung der Fristvorschrift nunmehr BVerwGE 109, 203 m.w.N.). Dies ist hier der Fall, da der (mündlich) angeordneten Ingewahrsamnahme keine schriftliche Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war (§ 58 Abs. 1 VwGO), und sich die dem Kostenbescheid vom 2. Februar beigefügte ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung nur eben auf den Kostenbescheid und nicht auf den "Grundverwaltungsakt" beziehen konnte. Dementsprechend galt für die gegen die Anordnung der Ingewahrsamnahme gerichteten Klage die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, die vor Eintritt ihrer Erledigung durch das Bestandskräftigwerden des Kostenbescheids Anfang März (siehe oben Erster Teil A II 1) noch nicht abgelaufen war. 

VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Richtiger Klagegegner ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO, der bezüglich der Fortsetzungsfeststellungsklage (wegen ihres Zusammenhangs mit der Anfechtungsklage) Anwendung findet, die zuständige Polizeivollzugsbehörde - hier die Landespolizeidirektion (vgl. hierzu § 82 Abs. 2 SPolG i.V.m. mit der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Inneres und Sport).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Schlag ist nach § 61 Nr. 1 VwGO, die Landespolizeidirektion nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VIII. Ergebnis zu I

Die Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog begründet, wenn die Anordnung der Ingewahrsamnahme rechtswidrig war und Schlag in seinen Rechten verletzte. Da Schlag sich gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte schon aus Art. 2 Abs. 1 GG, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sein.

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

I. Rechtsgrundlage für die Ingewahrsamnahme

Als Rechtsgrundlage für die Ingewahrsamnahme kommt hier nur § 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG in Betracht. Diese Ermächtigung wird vorliegend insbesondere auch nicht durch § 12 Abs. 2 SPolG verdrängt: Die Bestimmung soll nicht abschließend die Befugnisse der Polizei bei häuslicher Gewalt regeln, sondern nur den durch das Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz - GewSchG) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I, 3513) vermittelten Schutz ergänzen (vgl. LT-Drs. 12/1070, S. 8), indem der Polizei entsprechend § 1 Abs. 3 SPolG eine Wohnungsverweisung des "Gewalttäters" für den Zeitraum ermöglicht wird, der bis zum Erlass entsprechender Maßnahmen durch den Zivilrichter nach dem Gewaltschutzgesetz vergeht (vgl. hierzu VG Stuttgart VBlBW 2002, 43 ff.; Hermann, NJW 2002, 3062 ff.; Ruder, VBlBW 2002, 11 ff.). Diese opferschützende Intention der Regelung zeigt aber deutlich, dass § 12 Abs. 2 SPolG  nicht dem Schutz des "Gewalttäters" vor Maßnahmen der Polizei dient, die - wie eine Ingewahrsamnahme nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG - über die Wohnungsverweisung hinausgehen.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Die Vollzugspolizei war für die Ingewahrsamnahme nach § 85, § 86 SPolG grundsätzlich zuständig: Wegen der Nachtzeit konnte die Ortspolizeibehörde nicht tätig werden, und es bestand Gefahr im Verzuge, weil in Anbetracht einer drohenden Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten die Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung nicht auszuschließen war und deshalb ein Eingreifen der an sich zuständigen Ortspolizeibehörde nicht abgewartet werden konnte. Die Polizeibeamten waren daher berechtigt, Schlag in Gewahrsam zu nehmen.

Jedoch muss bei der polizeiliche Ingewahrsamnahme nach § 13 SPolG über die Zulässigkeit und Dauer der Freiheitsentziehung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SPolG grundsätzlich ein Richter entscheiden. Diese richterliche Entscheidung muss unverzüglich, d.h. ohne sachlich begründete Verzögerung erfolgen. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist jedoch diese Entscheidung dann nicht notwendig, wenn sie erst nach Beendigung der Freiheitsentziehung ergehen könnte. Zuständig für eine Entscheidung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist gemäß § 14 Abs. 2 SPolG das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird. Die Stadt Saarheim gehört zum Bezirk des Amtsgerichtes St. Ingbert, das laut Sachverhalt über keinen nächtlichen Notdienst verfügt. Eine richterliche Entscheidung hätte also frühestens am nächsten Morgen nach Beendigung der Freiheitsentziehung ergehen können und war deshalb entbehrlich.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Um materiell rechtmäßig zu sein, müsste nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG die Ingewahrsamnahme unerlässlich gewesen sein, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Wie die Polizeibeamten aufgrund der Ereignisse des Vortages annehmen durften, war nicht auszuschließen, dass der unter Alkoholeinfluss stehende Ehemann erneut gegenüber seiner Frau aggressiv werden würde mit der Folge, dass sie wiederum erheblicher Gesundheitsgefahr ausgesetzt gewesen wäre. Das Verhalten Schlags ließ zum damaligen Zeitpunkt nicht den Schluss zu, er werde seine Ehefrau nicht erneut misshandeln, zumal er ausdrücklich erklärt hatte, er könne mit seiner Frau machen, was er wolle. Angesichts dessen konnten die Polizisten nur davon ausgehen, dass Schlag erneut den Tatbestand der Körperverletzung gemäß § 223 StGB gegenüber seiner Ehefrau verwirklichen würde. Dies gilt auch dann, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass objektiv die Begehung einer Straftat nicht bevorstand (wie Schlag vorträgt, weil er seine Frau nicht habe schlagen wollen); denn es kommt für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme auf die Betrachtung ex ante an.

Unmittelbar bevorstehend ist die Begehung einer Straftat dann, wenn mit ihrer Verwirklichung sofort oder in zeitlich großer Nähe zu rechnen ist. Hier war nicht auszuschließen, dass Schlag seine Ehefrau, die kurz zuvor die Wohnung verlassen hatte, um die Polizei zu alarmieren, bei ihrer Rückkehr wiederum angegriffen hätte. Für die Gefahreinschätzung ist unerheblich, dass er tatsächlich bei Eintreffen der Beamten geschlafen hat, da es wiederum auf die Betrachtung ex ante ankommt.

In dieser Situation war die Ingewahrsamnahme auch unerlässlich, da die Begehung einer Straftat durch Schlag nicht anders abgewendet werden konnte, insbesondere hätte die Ehefrau mitten in der Nacht nicht anderweitig untergebracht werden können, und den Beamten wäre es auch nicht möglich gewesen, die Ehefrau durch eigenes Verbleiben in der Wohnung zu schützen. Dies zeigt auch, dass auch eine Wohnungsverweisung nach § 12 Abs. 2 SPolG kein milderes Mittel gegenüber der Ingewahrsamnahme gewesen wäre, da hierdurch noch nicht sichergestellt gewesen wäre, dass Schlag auch tatsächlich der Wohnung fernbleibt. 

IV. Ergebnis zu B

Die Anordnung der Ingewahrsamnahme war insgesamt rechtmäßig und verletzte Schlag nicht in seinen Rechten. Die Klage ist somit nicht begründet.

C) Ergebnis des  Ersten Teils

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist demnach zwar zulässig, jedoch unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Zweiter Teil: Klage gegen die Durchsetzung der Ingewahrsamnahme

Die Klage gegen die Art und Weise der Durchsetzung der Ingewahrsamnahme hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A)  Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, da die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen über die Zulässigkeit und die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs die § 45 Abs. 1 Nr. 3, § 49 Abs. 2 SPolG sind, also Normen des öffentlichen Rechts.  Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier nicht in Betracht, da die Polizeivollzugsbeamten nicht repressiv, sondern allein präventiv tätig wurden.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Fraglich ist also, welche Klageart statthaft ist, um sich gegen den (angeblich) rechtswidrigen Vollzug der Anordnung der Ingewahrsamnahme durch Anwendung unmittelbaren Zwangs nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, § 49 Abs. 2 SPolG wehren zu können, wobei es hier insbesondere um die Frage geht, ob Schlag in Handschellen und im Bademantel abgeführt werden durfte.

Eine - vor allem in der polizeirechtlichen Literatur - weit verbreitete Meinung geht auch insoweit von der Zulässigkeit der Anfechtungsklage bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) aus, indem sie annimmt, die Ausübung unmittelbaren Zwangs enthalte konkludent die Anordnung, die Ausübung dieses Zwangs zu dulden (in diese Richtung etwa BVerwGE 26, 161, 164 "Schwabinger Krawalle"). Diese Annahme ist jedoch höchst konstruiert (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 95). Die Anwendung unmittelbaren Zwangs entfaltet vielmehr keine Regelungswirkung, ist deshalb kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt, dessen Rechtswidrigkeit nicht im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage festgestellt werden kann. Spätestens das Beispiel des finalen Todesschusses - auch ein Fall der Anwendung unmittelbaren Zwangs - zeigt, dass eine "Duldungsregelung" in der Ausübung unmittelbaren Zwangs nicht enthalten ist: Enthält ein solcher Schuss etwa die Anordnung, sofort zu sterben? Kann eine solche Anordnung überhaupt wirksam nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG bekanntgegeben werden, da doch in dem Moment, in dem der Betreffende hiervon erfährt, der Tod eintritt? Dogmatisch unhaltbar wäre schließlich eine Argumentation wie: "Die polizeilichen Maßnahmen, deren gerichtliche Überprüfung der Kläger begehrt, sind zwar sog. Realakte, sie haben aber gleichwohl einen regelnden Inhalt i.S.d. § 35 VwVfG" (so aber VGH München BayVBl. 1997, 634).

Um die Rechtswidrigkeit dieser Realakte feststellen zu lassen, käme also allein die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht, wobei das streitige Rechtsverhältnis (also die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm sich ergebenden Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache, vgl. Hufen, § 18 Rn. 4; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 328) die Frage wäre, inwieweit die Beamten aufgrund der konkreten Situation berechtigt waren, die konkret angewandten Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs zu ergreifen. Dass prinzipiell auch vergangene Rechtsverhältnisse Gegenstand der Feststellungsklage sein können, ist anerkannt. Statthaft für das zweite Klagebegehren des Schlag ist damit die allgemeine Feststellungsklage.

III. Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO)

Nach § 43 Abs. 1 VwGO müsste Schlag ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der in Frage stehenden Maßnahmen haben. Dies ergibt sich hier aus seinem Rehabilitationsinteresse (siehe oben Erster Teil A III ). Es müsste darüber hinaus ein Interesse an der baldigen Feststellung bestehen. Dies ergibt sich hier schon daraus, dass es um Fragen eines vergangenen Rechtsverhältnisses geht, deren Klärung so bald als möglich erfolgen muss, soll eine Rehabilitationswirkung noch eintreten.

IV. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

In der Rechtsprechung wird  zunehmend die Ansicht vertreten, auch bei der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO sei § 42 Abs. 2 VwGO (analog) anzuwenden (vgl. BVerwG NVwZ 1991, 470, 471). Das vermag zwar im Hinblick auf das Erfordernis des Feststellungsinteresses nicht zu überzeugen (s. auch Hufen, § 18 Rn. 17; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 341), kann hier aber dahinstehen, denn die Anwendung unmittelbaren Zwangs als eine Schlag belastende Maßnahme lässt eine Verletzung seiner Grundrechte möglich erscheinen.

Anmerkung: Zu dieser Adressatentheorie siehe diesen Hinweis.

V. Passive Prozessführungsbefugnis

Richtiger Klagegegner der allgemeinen Feststellungsklage ist nicht die Landespolizeidirektion (vgl. oben Erster Teil A VI), sondern das Saarland, da Behörden nach § 78 Abs. 1  Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO nur in Fällen von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen verklagt werden können. Ansonsten ist die Körperschaft zu verklagen, der die handelnde Behörde zuzurechnen ist, weil Behörden als solche keine Rechte und Pflichten haben, sondern unselbständiger Teil ihres jeweiligen Trägers sind (Hufen, § 12 Rn. 22). Hier ist also das Saarland Beklagter.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

Dass Schlag ausdrücklich nur die Polizeivollzugsbehörde verklagt hat, macht die Klage nicht unzulässig, da hier der Rechtsgedanke des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO entsprechend heranzuziehen ist (Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 78 Rn. 57).

VI. Beteiligtenfähigkeit

Schlag ist als natürliche Person, das Saarland als juristische Person nach § 61 Nr. 1 VwGO  beteiligtenfähig.

VII. Ergebnis zu I

Die Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Die Feststellungsklage Schlags ist begründet, wenn die Polizeibeamten die Ingewahrsamnahme nicht oder nicht auf die Art und Weise wie geschehen, hätten durchsetzen dürfen. Hier geht es um Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs, denn dazu gehört jede Einwirkung auf Personen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen (vgl. § 49 Abs. 2 SPolG). Es geht also um die Frage der Zulässigkeit von Maßnahmen des Verwaltungszwangs bzw. der Verwaltungsvollstreckung.

I. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

Fraglich ist also zunächst, ob im vorliegenden Fall die allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung vorgelegen haben.

Anmerkung: Zur Abgrenzung zwischen dem Verwaltungsvollstreckungsrecht des SVwVfG und der §§ 44 ff. SPolG siehe den Scheunenabbruch-Fall und den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

Die allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung lagen also vor.

II. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Daneben müssten auch die besonderen Voraussetzungen gerade für die Anwendung des unmittelbaren Zwangs vorgelegen haben:

Die besonderen Voraussetzungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs lagen also ebenfalls vor.

III. Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs

Die Art und Weise der Anwendung des unmittelbaren Zwangs müsste schließlich noch dem in § 2 SPolG normierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, da der Behörde diesbezüglich Ermessen zusteht.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Die Maßnahme der Polizei war geeignet, die unmittelbar bevorstehende Gefahr einer Körperverletzung der Ehefrau abzuwehren, und sie war auch das erforderliche Mittel hierzu: Anders als durch die Mitnahme Schlags zum Polizeiposten, die nur nach Anlegung der Handfesseln (vgl. § 49 Abs. 4 SPolG) möglich war, konnte die Gefahr nicht abgewehrt werden - ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Anlegung der Handfesseln, weil Schlag die Aufforderung der Polizeibeamten, zum Polizeiposten mitzukommen, abgelehnt und sich mit Schlägen gegen die Mitnahme gewehrt hatte. Die Maßnahme kann auch nicht als unverhältnismäßig i.e.S. angesehen werden, obwohl sie in beträchtlichem Maße in das Grundrecht Schlags aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG eingriff. Denn angesichts der drohenden Gefahr einer Körperverletzung bildeten die polizeiliche Verwahrung und die Art ihrer Durchführung keine dazu völlig außer Verhältnis stehende Grundrechtsbeeinträchtigung.

Da Schlag auch wiederholt erfolglos aufgefordert worden war, sich anzuziehen, kann ebenso wenig ein Verstoß gegen das Übermaßverbot darin gesehen werden, dass er schließlich nur mit einem Bademantel bekleidet mitgenommen worden ist.

IV. Ergebnis zu B

Die Anwendung unmittelbaren Zwangs war daher rechtmäßig, so dass auch die allgemeine Feststellungsklage Schlags unbegründet ist und damit keinen Erfolg haben wird.

C) Ergebnis zu des Zweiten Teils

Auch die Feststellungsklage ist demnach zwar zulässig, jedoch unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Dritter Teil: Gesamtergebnis und Zulässigkeit einer Klagehäufung

Sowohl die gegen die Anordnung der Ingewahrsamnahme gerichtete Fortsetzungsfeststellungsklage wie die gegen die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs gerichtete allgemeine Feststellungsklage Schlags sind unbegründet und haben keine Aussicht auf Erfolg. Fraglich ist schließlich noch, ob über beider Begehren in einem Verfahren entschieden werden kann, ob hier also eine Klagehäufung zulässig ist, oder ob beide Begehren nur in getrennten Verfahren verfolgt werden können:

Da nach beiden Ansichten die Klagehäufung im vorliegenden Fall unproblematisch zulässig wäre, bedarf dieser Streit jedoch hier keiner Entscheidung.

Anmerkung: Dieses Problem kann sich in den Ländern, welche von der Ermächtigung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht haben, nicht stellen, da hier in beiden Fällen das Land zu verklagen gewesen wäre. Siehe hierzu diesen Hinweis und den Der-Neue-Mensch-Fall.

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